WPCKH 2B R ZV3|xLaurentius_PostScript_(HP_LJ_III.PS)LAURENTI.PRSx  @hhhh2.HX@ hh X` hp x (#%'0*,.8135@8:Qtt+EEh~:E::tttttttttt::~~~]UtŪ̓E~E~h+tt]xhEpB>|Bhxt]`QpppdE~E~E:EE#EEEEEEEEEExBtttttЦ]hhhhUBUBUBUBhhhhptxhhpttt]]]]xhhhhppppppUBUBUBUBt|BBBBBhhЮ]]]````QQQ̢pdddxB]`QppxhK~:~h>]YYtttF?tt+QQt66hh+Q2 J "m^(+8QQyv00IX(0((QQQQQQQQQQ((XXX@kiiiqiaqy;Qqavqaqi[aviffY0X0XIQQ@SI0NY.+V.YISQ@C8YNqNNF0X0X0(000000000000S.iQiQiQiQiQsi@iIiIiIiI;.;.;.;.vYqIqIqIqIvYvYvYvYfNiQqSqIqIfNiQiQiQi@i@i@i@qSiIiIiIiIqNqNqNqNqNqNyYyY;.;.;.;.QqVa.a.a.a.a.vYvYvYvYqIqIyi@i@i@[C[C[C[Ca8a8a8vYvYvYvYvYvYqfNYFYFYFqSa.vYi@[Ca8fNfNqSqIvYKX(XI+@>>QQQ0,QkkQ88Q&&IIYY8"m^<>Exx2QQh~:E::xxxxxxxxxx::~~~h]̮̖Q~Q~h2txQMIIɏlhYpQ~Q~E:EE#EEEEEEEEEEM̵txxxx]M]M]M]Mttttxxxx]M]M]M]MIIIIIнlllhhhhYYY̹pppIlhYK~:h>hhhxxxLLxx2ddhEEhh2d"m^$$.GGrV++2K$+$$GGGGGGGGGG$$KKKGVV]]VNd]$@VGk]dVd]VN]VyVVN$$$IH"9 ^.8DSS888S\*\*.SSSSSSSSSS..\\\Jxooxf]xx8Axfxx]xo]fxxxxf8.8NS8JSJSJ8SS..S.SSSS8A.SSxSSJP!PZKM*LS8JSSSSS.4SSJJS88SS]]8J~~~~n^\\\w.\77\\\wwwweeC\.wR)EreewwwwIeenR\\\wwwrrr\SRRRRRRRR@@@@@@@@@@@@tin\eEfRmIlRe|W;7y\r\`{WlR}\\a\ceIiIs`ev\rriIe77\``risewiiiiiiiiiiiiiiiiiiiIIIIIIIeeeeeeeeeeeeeeeeeeee777777777777\\\\\\\````````````rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrtm;}s;s\T?xxx x6X@KX@7oC2o\  PCXPL-i=38 i2PkC&P &.~E:pZG~ P['CqP &q X0(8X P['CPd0E<5tGX pTCq&:WH  P['C Pd<WK5AX pTC <WK5AX pTC LaJ+$nJ2PkCP&(k;1|k P['CP 9tE4-t\  PCqP   i(P0$_P\  PCP 9yE4Q-y4  p(ACqGWA\  PC P GWAQ4  p(AC   GWAQ4  p(AC 1b;,b\  PCP<7sE4b-s*f9 xCqX-i=3uN i2x(C&X,V2* VxzPC&Pa<#\2n<xzPCPB-V2*6 VzdxC&XC~)N-&'NxzPCPDX7`$ ~J ԍYa hay jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el consentimiento requerido en virtud de la Ley 41/2002. P.ej. Sentencia 20050929 (civil), siendo ponente D. Jos) A. Seijas Quintana. Evidentemente la transgresi;n del art. 8ss de la citada ley sobre el consentimiento informado constituir una imprudencia profesional del personal m)dico, pero, como el consentimiento no es causa de justificaci;n en el mbito sanitario (sino causa de notipicidad en determinados casos), esa jurisprudencia no tiene relevancia para el estudio de las causas de justificaci;n en el mbito sanitario; todo lo ms, si se demuestra que un tratamiento negligente se ha cometido en virtud de vulnerarse lo preceptuado por la ley 41/2002 sobre el consentimiento (cosa harto inveros1mil), entonces, s;lo entonces, si, adems, se cree (contrariamente a nuestra opini;n) que las operaciones fracasadas por negligencia m)dica constituyen lesiones u homicidios imprudentes (arts 142.3 y 152.3), si todo eso se da, podremos decir que el incumplimiento de las reglas de la Ley 41/2002 ser un fundamento de acusaci;n penal en tales casos. Nuestras razones para no creerlo se exponen detalladamente en esta monograf1a. Pensemos en la donaci;n de ;rganos para transplante entre vivos (de la cual me ocupo en el 17 de esta monograf1a). El problema estriba en que la integridad f1sica no es un bien libremente disponible. El ordenamiento jur1dico permite su disposici;n en casos absolutamente excepcionales, y ello con much1simas cautelas, una de las cuales es que quien sufra la merma en su integridad f1sica est) ligado por un v1nculo especial al beneficiado (y vea as1 preservado su propio inter)s).>o.,,::ԌLa autorizaci;n de los transplantes entre vivos (por el art. 156 CP) no significa, pues, que estemos ante un bien disponible; ni, por consiguiente, puede el consentimiento ser el principio y fin del asunto. Lo que inspira a la legislaci;n es el deseo de que el desvalor del resultado (un semejante nuestro mermado en su integridad corporal) sea menor que el desvalor as1 evitado (la muerte de un ser querido) y que el afectado tambi)n se beneficie personalmente (aunque sea de modo indirecto) de la prevenci;n de ese mismo desvalor (lo  Z cual sucede si se salva la vida de un hijo o c;nyuge, p.ej.).? ~J' ԍNo es razonable en este punto proponer modificaci;n alguna de lege ferenda antes de un estudio detallado de la praxis quirCrgica y todas las circunstancias que la rodean. Tiene una ra1z profunda la eliminaci;n del consentimiento del elenco de causas de justificaci;n jur1dicopenal "postulada en este escrito y acorde con la opci;n del legislador espa9ol al promulgar el art. 20 del CP", a saber: reconocer la atipicidad de las conductas que ser1an il1citas sin consentimiento del sujeto pasivo y que son l1citas con ese consentimiento. Trtase siempre de bienes jur1dicos que son disponibles por su titular o de bienes jur1dicos que estriban en ese consentimiento. Un ejemplo de los primeros es la tranquilidad dom)stica o de propiedad. Quien entra en casa de alguien sin hacerlo contra la voluntad de )ste est excluido por el art. 202 del tipo de allanamiento de morada. Quien toma un objeto con el consentimiento del due9o no comete hurto, porque el art. 234 s;lo tipifica as1 el tomar o usar muebles sin la voluntad del due9o. Ejemplo de males que s;lo son tales cuando son conductas realizadas contra la voluntad del sujeto pasivo son las relaciones sexuales. La relaci;n er;tica no es considerada como un mal en nuestro ordenamiento jur1dico. Puede que, al rev)s, en general sea un bien jur1dico, como un componente del bienestar (calidad de vida) o de la felicidad humana, que goza de positiva valoraci;n social y cultural y para cuya salvaguardia estn dise9ados diversos art1culos del CP. Sin embargo, unas relaciones sexuales impuestas s1 constituyen  Z un atentado contra la libertad sexual en virtud del t1tulo VIII del Libro II del CP.@x  ~J ԍEl CP a9ade cautelas para invalidar el consentimiento en una gama de supuestos ampl1sima y, probablemente,  ~J desmesurada y obsesivamente desbordada ms all de toda delimitaci;n razonable, con un claro abuso del ius puniendi. Parad;jicamente esa protecci;n jur1dica del bien de la libertad sexual puede transformarse en una prohibici;n de relaciones sexuales libres bajo supuestos en los que el legislador pone bajo sospecha la genuina libertad de una de las partes,  ~J generalmente la femenina. Por eso de lege ferenda, varios art1culos de ese T1tulo s;lo patentizan una morbosa obsesi;n por el tema sexual en un legislador demasiado pendiente de las algaradas mediticas; algunos de ellos son inaplicables y otros causar1an tal injusticia que ningCn juez los aplicar. Por cualquiera de los dos fundamentos, los hechos l1citos en virtud del consentimiento son at1picos. Al sostener ese punto de vista, suscribimos la teor1a de la adecuaci;n  ZC social,JAC`  ~J\& ԍV. Jescheck, op cit., pp. 2278.J segCn la cual las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situadas por completo en el marco del orden de vida en comunidad conformado hist;ricamente no pueden incluirse en ningCn tipo delictivo ni siquiera cuando conlleven peligros para bienes  Z jur1dicos protegidos jur1dicopenalmente. Como lo dijo Welzel;B  ~J* ԍCit. ibid, n. 24.; los tipos penales s;lo caracterizan, por su materia de prohibici;n, acciones que se apartan considerablemente del Bo.,,:: orden de vida en comunidad conformado hist;ricamente. Circunscr1bense a esa tarea porque ni el legislador quiso prohibir conductas socialmente adecuadas ni tiene autoridad para hacerlo en un Estado constitucional de Derecho. Hay, sin embargo, conductas que pertenecen a un tipo prohibido pero que, en lo singular, vienen legalmente consideradas l1citas por la concurrencia de una causa de justificaci;n. Mas las causas de justificaci;n tienen esa vocaci;n de excepcionalidad y de concurrencia singular. Su reconocimiento no elimina la prohibici;n general del tipo. Una conducta l1cita pero perteneciente a un tipo prohibido es un comportamiento de un g)nero t1picamente vulnerador del orden jur1dico, aunque en el caso concreto ese particular comportamiento no lo sea por una colisi;n de intereses jur1dicamente protegidos. Y, por las razones ya expuestas, no nos parece que el consentimiento pueda desempe9ar ese papel.    Z   14." Es la salud un bien disponible?  Z $ ԚElproblemadelostratamientossatisfactivos )a Hemos sostenido que la vida es un bien disponible, pero, en cambio, no lo es la salud ni, menos aCn, la integridad f1sica. Justamente lo contrario opina, en ambos puntos,  Z Francisco Mu9oz Conde.C ~Ji ԍV. Francisco Mu9oz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 125. Mu9oz Conde reconoce que resulta extra9o que el consentimiento de la v1ctima justifique una grave lesi;n que se le produzca, pero aduce que una operaci;n de cirug1a est)tica s;lo se justifica por el consentimiento, pues no es curativa.  Z Abre esto un doble debate. De lege ferenda la tesis ah1 expresada por Mu9oz Conde parece ser la de que deber1a permitirse cualquier atentado consentido que no sea mortal, incluyendo prcticas sadomasoquistas y flagelaciones mutuas, y que en el mbito m)dico tambi)n es el consentimiento lo que ha de constituir eximente de ilicitud, en virtud del valor de la libertad individual. No podemos estar ms en desacuerdo en ambos extremos. La libertad individual tiene l1mites, por la responsabilidad de cada miembro de la comunidad y la deuda de gratitud para con la ayuda que cada uno de nosotros recibe en un Estado social de Derecho en el que nos beneficiamos de servicios pCblicos. A diferencia del Prof. Mu9oz Conde creemos, en cambio, que la vida s1 es el reducto de la libertad y un bien disponible (con limitaciones). El segundo debate que se abre con esa consideraci;n de Mu9oz Conde es lo concerniente a los tratamientos satisfactivos, o sea los que tienden a producir una satisfacci;n del paciente y no su curaci;n. En realidad no hay ningCn l1mite claro. Cuando, v1ctimas de un accidente, acudimos a las urgencias m)dicas y recibimos puntos de sutura, deseamos que la costura se haga del modo menos lesivo para nuestra apariencia f1sica; de haber algCn modo de disimular la  Z# cicatriz, sin duda consideraremos que forma parte de la lex artis terap)utica el emplear ese modo. Igualmente las intervenciones odontol;gicas y estomatol;gicas vinculan inseparablemente aspectos estrictamente de protecci;n a la salud "en un sentido estrecho" con otros de mantener una buena apariencia del paciente, o una buena dicci;n, lo cual puede ser importante si es un profesional de la palabra (locutor, abogado, predicador, profesor, pol1tico, etc.).p(XCo.,,::ԌSi forma parte de la actividad curativa preservar aspectos positivos de apariencia f1sica (o restaurarlos a su estado precedente tras un s1ndrome o un proceso de deterioro), no est claramente ajena a esa actividad la mejora del f1sico, al menos cuando )sta no sea una  Z cuesti;n de capricho o gusto personal ni tenga consecuencias nocivas.D  ~JT ԍComo pueden tenerla operaciones de mamas agrandatorias y otras similares, que s;lo complacen un gusto arbitrario. Por contraste, pi)nsese en operaciones de ciruj1a que permiten a una mujer o a un hombre tener labios; o en el reciente injerto de tejido facial operado en Francia. Nos parecer1a absurdo rehusar a tales intervenciones el genuino carcter de actividades terap)uticas.  Z: En resumen,CE: ~J ԍLo dice la OMS, aunque exagere.C la salud es ms que la mera ausencia de enfermedad (y es tambi)n relativo qu) sea una enfermedad), consistiendo en un deterioro del bienestar f1sico por razones ancladas en la condici;n corporal del individuo. Aumentar o mejorar ese bienestar forma parte de la tarea terap)utica ampliamente entendida y, por lo tanto, al menos as1 han de conceptuarse todos los cuidados paliativos (que, produciendo alivio, decrecen el malestar, o sea aumentan lo poco que ya quede de bienestar) y algunos de los tratamientos de medicaci;n y cirug1a satisfactivas (aquellos que producir1an una mejora del bienestar del individuo a ojos de cualquier persona con capacidad normal de apreciaci;n y que no sean meramente efecto de un antojo). Por Cltimo ha de tenerse en cuenta que muchos tratamientos tienen varios efectos, uno de ellos est)tico y otro estrictamente curativo (p.ej. operaciones para corregir una desviaci;n cong)nita de tabique nasal). Todo ello nos lleva a dar una presunci;n de 1ndole terap)utica a los tratamientos satisfactivos (dentro de los l1mites ya expresados) y, por ende, a someter a la misma pauta la responsabilidad penal del m)dico y, en concreto, las causas de justificaci;n penal.    Z   15." La creencia err;nea de un m)dico de que concurre  Z Ԛunacausadejustificaci;n )a A pesar de lo dif1cil que es determinar en el mbito sanitario (donde los delitos  Z suelen ser por imprudencia) una aplicabilidad de las causas de justificaci;n,F@ ~J ԍSegCn lo hemos visto, no es fcil hablar de imprudencia o impericia en que se incurra por un estado de necesidad o por el cumplimiento de un deber o por el ejercicio leg1timo de un derecho, cargo u oficio. vamos a plantearnos qu) sucede si, pese a nuestros reparos, un m)dico cree que se da una causa de justificaci;n cuando no se da, o viceversa. Estamos ante un error de prohibici;n? Sin duda  Z es as1 segCn la doctrina mayoritaria.G ~J($ ԍP.ej. Cerezo Mir; v. tambi)n Jescheck, op cit., p. 297. En este punto, el autor de la presente monograf1a se suma a la doctrina mayoritaria. La licitud penal de una conducta estriba en una disyunci;n de dos condiciones:  1) que no sea t1pica;#  2) que, si)ndolo, est) amparada por una causa de justificaci;n.#  Z Incurre en error de prohibici;n (no en error de derecho como se dec1a en otro tiempo) el que est) equivocado sobre una u otra de esas dos condiciones. No nos interesa aqu1 el caso de quien cree err;neamente que una conducta es t1pica.  Go.,,::ԌP.ej., puede el m)dico creer que tiene un deber deontol;gico de abstenerse de recetar un producto al que una revista cient1fica ha juzgado peligroso, cuando, sin embargo, es el Cnico remedio accesible para tratar a un enfermo con una dolencia; de resultas de esa noadministraci;n del frmaco, el paciente sufre una lesi;n. Ah1 estar1amos ante una comisi;n por omisi;n dolosa del art. 147 del CP. Pero, sin embargo, ha habido un error de prohibici;n, pues el m)dico cre1a que era l1cito ajustarse a lo que )l cre1a (equivocadamente)  Z ser una parte de la lex artis (estar atento a las revelaciones y alertas que aparezcan en la literatura cient1fica, aunque todav1a no hayan encontrado la general corroboraci;n de los estudiosos del tema). En tales casos habr que aplicar el art. 14.3 del CP, determinando una inculpabilidad si el error era invencible, o una aminoraci;n de la culpabilidad si era vencible; y, en este caso, rebajando la pena en uno o dos grados. As1, los errores de prohibici;n que afecten a las reglas de cuidado profesional sanitario pueden incidir en las conductas activas u omisivas dolosas. Igualmente el conocimiento de una causa real de justificaci;n tambi)n ampara la conducta dolosa: el m)dico que, por atender a un enfermo ms grave o a varios, desatiende (a sabiendas) a otro; o el que, para alertar a los responsables de un peligro contra la salud pCblica, desobedece (dolosamente tambi)n) la obligaci;n de secreto profesional; o el que, por cumplir una citaci;n judicial, se abstiene de acudir a su trabajo (otra omisi;n dolosa), a sabiendas de que  Z podr1a haber enfermos que requiriesen su auxilio.H ~JR ԍPara que sea causa de justificaci;n suponemos que concurren circunstancias muy graves en la citaci;n judicial, que hacen de )sta una prioridad de inter)s pCblico. Cuando se da una causa de justificaci;n, la acci;n u omisi;n es l1cita. El comportamiento del m)dico en esos supuestos es legal, se ajusta al ordenamiento jur1dico. En los supuestos que hemos contemplado, de no concurrir esas causas de justificaci;n, tendr1amos una conducta dolosa (de alguno de los tipos contemplados en el CP; como m1nimo una omisi;n del deber de socorro "arts. 195 y 196 del CP). La acci;n u omisi;n dolosa amparada por una causa de justificaci;n es, pues, no s;lo inculpable, sino carente de desvalor intr1nseco, aunque eso no elimina el desvalor del resultado. Lo que pasa es que, habida cuenta de todo, la conducta dolosa justificada tiene un balance valorativo positivo. Pero, cuando el m)dico cree, err;neamente, que concurre una causa de justificaci;n para una conducta dolosa, su comportamiento es antijur1dico, s;lo que )l lo ignora, por lo cual no es culpable o es menos culpable. La ausencia de causas de justificaci;n es objetiva y determina que la conducta del m)dico tenga un desvalor jur1dicamente censurado. Las causas de justificaci;n, lo mismo que el tipo de lo injusto, son susceptibles de graduaci;n. En algunos casos se dan plenamente, pero en otros no. Igual que hay conductas que caen en mayor o en menor medida bajo una figura de delito tipificada en el CP, tambi)n hay unas situaciones en las que concurren ms que en otras las circunstancias que sirven de base a una causa de justificaci;n. Tenemos as1 conductas injustas (por no estar plenamente justificadas), pero tales que unas son ms injustas que otras (chocan ms con el ordenamiento jur1dico y, por ello, estn ms prohibidas). As1, volvemos al m)dico que, por atender a unos pacientes, omite (dolosamente) auxiliar a otros. Suponiendo que haya un baremo objetivo consensuado profesionalmente quen( Ho.,,:: indique cules casos o conjuntos de casos son ms urgentes que otros, la apreciaci;n, a bote pronto, ser siempre dif1cil y dudosa. Si el m)dico incurre en error, su omisi;n ser t1pica e il1cita, pero tambi)n inculpable o menos culpable de lo que ser1a si perpetrase el dolo a sabiendas de su ilicitud. P.ej., si el m)dico sabe que el enfermo al que decide atender est menos grave o que corre menos peligro pero decide, as1 y todo, asistirlo en vez de auxiliar a los ms graves, incurre en un delito omisivo doloso (conducta antijur1dica y culpable). Tambi)n cabe el dolo eventual, cuando el m)dico acude a auxiliar a un enfermo desatendiendo a otros ms graves a sabiendas de la probabilidad de que )stos sufran as1 un mal mayor, esperando que )ste no suceda, pero, en todo caso, sin que la probabilidad de ese  Z suceso motive su decisi;n (recklessness, insouciance, indiferencia). Seguramente tambi)n tendr1amos un dolo eventual si el m)dico optara por una de las llamadas de auxilio sin reflexionar cul es ms grave. No es una mera conducta imprudente. Es una conducta en la cual una de las opciones puede ser una omisi;n dolosa amparada por una causa de justificaci;n. El m)dico opta por una opci;n sin sopesar los factores de los que tiene conocimiento. Su actuaci;n, en uno de los dos casos, est justificada objetivamente, pero eso no puede ampararlo porque )l no conoc1a esa causa de justificaci;n. En el otro caso su actuaci;n constituye un delito por dolo eventual. Seguramente lo mismo cabr1a decir si el m)dico echa a suertes la opci;n, o se deja guiar por su corazonada, salvo que las circunstancias del caso hagan imposible ningCn g)nero de averiguaciones previas que sirvan de premisas a una inferencia racional. Sin embargo, en este Cltimo vaso tenemos una dificultad. El m)dico no puede averiguar cul es la necesidad prioritaria, y opta por una u otra sin raz;n, a sabiendas de que, si opta bien, su acci;n es l1cita; y, si opta mal, il1cita. Si opta mal, no obstante, no puede estar amparado por la creencia equivocada en una causa de justificaci;n, pues no ten1a esa creencia. Luego no habr1a causa de exculpaci;n (o no la habr1a con tal fundamento). No es, seguramente, ninguna hip;tesis inveros1mil ni una mera especulaci;n filos;fica, sino una encrucijada decisional que puede darse a menudo, porque el profesional de la medicina muchas veces tiene que decidir un rumbo de acci;n en un abrir y cerrar de ojos y ante informaci;n muy insuficiente y escasamente fiable, sin tiempo ni margen de ponderaci;n ni de averiguaci;n ulterior.  ك  Z  16." Comete el cirujano lesiones por imprudencia profesional? Las actuaciones del cirujano s;lo pueden ser subsumidas bajo el delito de lesiones del art. 147ss del CP si se desgajan de su contexto prctico, si se toman como acciones aparte, cuando en verdad son componentes de una conducta ms compleja que tiende a la  Z/$ curaci;n. Eso lo se9ala G;mez Rivero.I/$ ~J& ԍV. M del Carmen G;mez Rivero, La responsabilidad penal del m)dico, Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 257. Para calificar la conducta del facultativo hay "se dice" que atender al resultado; si )ste es exitoso, estamos ante una preservaci;n de la integridad, la vida o salud del paciente (o, habr1a que a9adir, ante un alivio, siendo el alivio un elemento del bienestar y, por lo tanto, un componente de la salud segCn la definici;n de la OMS). Pero el fracaso no puede transformar una operaci;n en un delito de lesiones.'XIo.,,:: Como lo dice grficamente G;mez Rivero, no es un delincuente el cirujano cuyo paciente  Z muere en la mesa de operaciones.:J ~Jr ԍOp cit., p. 258.: Qu) sucede cuando el fracaso de la intervenci;n o del tratamiento se ha producido,  ZI en parte, a causa de una negligencia, de una violaci;n de la lex artis, de una impericia de  Z< alguno de los facultativos part1cipes? Si existe un amplio sector doctrinalsK<X ~JM ԍY la jurisprudencia alemana: v. G;mez Rivero, op cit., p. 259, n. 387.s que considera siempre t1pica la actuaci;n quirCrgica, hay multitud de autores para los cuales es penalmente il1cita toda intervenci;n quirCrgica fracasada cuyo desenlace negativo se ha debido "total o parcialmente" a negligencia o impericia. Algunos van ms lejos y consideran incluso que hay delito de lesiones en cualquier intervenci;n quirCrgica, incluso exitosa, que haya  Z infringido la lex artis o que se haya efectuado sin el consentimiento vlido requerido por  Z la ley.$LX  ~J ԍV. la lamentable Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1996 condenando a un cirujano por delito de lesiones f1sicas por haber ligado las trompas a una mujer sin su consentimiento informado para evitar un riesgo concreto en caso de embarazo.$ Otros autores descartan radicalmente que la actividad quirCrgicoterap)utica pueda caer bajo el delito de lesiones, con lo cual operar sin consentimiento del paciente constituir1a  Z- un delito contra la libertad (coacci;n o detenci;n ilegal). Algunos estiman,?M-  ~J ԍV. G;mez Rivero, p. 263.? de lege  Z  ferenda, que el legislador deber1a preceptuar, expresa y separadamente, la responsabilidad penal de las profesiones m)dicas. Es )sa la consideraci;n que ha llevado a incorporar el  Z delito de tratamiento m)dico arbitrario en el CP austr1aco y en el portugu)s.NN ~JU ԍV. G;mez Rivero, op cit., p. 264.N Concuerdo con la argumentaci;n de G;mez Rivero en rechazar de plano la asimilaci;n de la actividad m)dica a las lesiones, porque, adems, de hacerlo, habr1a que  ZM contemplar el agravante del empleo de instrumentos peligrosos.QOM(  ~J. ԍJeringuilla o bistur1; ibid. p, 265.Q La insubsumibilidad de la actividad m)dicoquirCrgica de tipo curativo o paliativo bajo el delito de lesiones es, pues, aceptada por un sector doctrinal para los casos de )xito  Z y para los de fracaso cuando los facultativos se han atenido a la lex artis. La dificultad surge  Z cuando esa lex artis ha sido conculcada, y tal conculcaci;n ha jugado algCn papel causal (por efecto o por defecto) en el infortunio resultante. La falta de consentimiento hace de la intervenci;n m)dicoquirCrgica, segCn G;mez  Z Rivero,:P  ~JE( ԍOp cit., p. 269.: un atentado contra la libertad del enfermo. A mi juicio es )sa la soluci;n  Z correcta, independientemente de la conveniencia, de lege ferenda, de una modificaci;n del CP espa9ol siguiendo el ejemplo de los c;digos austr1aco y portugu)s. La falta de H Po.,,::  Z consentimiento puede ser una infracci;n de la lex artis,Q ~J ԍOpini;n del Prof. Agust1n Jorge Barreiro, cit. por G;mez Rivero, op cit., p. 270, n.414. pero, segCn lo dice G;mez  Z Rivero,:RX ~J ԍOp cit., p. 271.: el problema est en que la falta de consentimiento no puede constituir un factor coadyuvante al fracaso de la operaci;n, porque, de producirse, )ste no tiene causalmente nada que ver con que el paciente haya consentido o no. Llevando ms lejos la misma argumentaci;n sostengo que ni siquiera en caso de  Z- fracaso del tratamiento provocado por una negligencia o una violaci;n de la lex artis estamos ante un delito de lesiones imprudentes del art. 152, pese a lo que prev) el art. 152.3  Z del CP, precepto claramente pensado para ese caso. Pero la mens legislatoris no puede por s1 sola determinar el contenido normativo de los preceptos. Y en este caso la sistemtica del c;digo impide que prevalezca la intenci;n del legislador. El art. 152, en efecto, tipifica como delito de lesiones por imprudencia el causar por imprudencia alguna de las lesiones previstas en los art1culos anteriores (147 y ss). Si el ejercicio del arte m)dico "aunque sea, en parte, no ajustado estrictamente a todas las reglas de la deontolog1a profesional" no puede nunca constituir un caso de lesiones t1picas, sea cual fuere el resultado ()xito o fracaso), tampoco puede constituirlo por imprudencia aplicando el art. 152, puesto que el tenor de este art1culo s;lo autoriza a perseguir las conductas imprudentes que produzcan una de las lesiones que, causadas por dolo, se han castigado en los arts 147ss. As1 pues, una de dos: o sostenemos que el m)dico causa por dolo lesiones previstas en el T1tulo III del Libro II del CP (ya sea siempre "tipicidad de cualquier operaci;n quirCrgica", ya sea al menos cuando la operaci;n salga mal, lo cual constituir1a su injusta imputaci;n objetiva); o bien, al rev)s, negamos eso, y entonces no podemos coherentemente sostener que la imprudencia m)dica puede causar esas lesiones,  Z pues, en la hip;tesis, no habr1a tales.SX ~JI ԍLa jurisprudencia no avala la tesis sustentada en esta monograf1a de que el tratamiento terap)utico realizado sin )xito a causa de negligencia o impericia no constituye nunca un delito de lesiones del art. 152.3. V. por todas la Sentencia del Tribunal Supremo (ponente Luis Romn Puerta Luis) 19960229 sobre delito de lesiones por imprudencia profesional . (En el Anejo de esta monograf1a explicito ms el argumento central de esta secci;n.) Naturalmente puede extremarse la hip;tesis y llegarse a supuestos de grosero intrusismo profesional y de tan brutal serie de negligencias o de impericia grav1sima que no estemos ante una genuina intervenci;n m)dicoquirCrgica. En tal supuesto, desde luego, estar1amos, entre otros, ante un delito de lesiones, porque lo que se est ejerciendo ya no es la ciencia m)dica, ni siquiera de manera imperfecta, sino una suplantaci;n. Cuando no sea as1, no vemos c;mo subsumir el fracaso m)dicoquirCrgico  Z resultante de negligencias hospitalarias o facultativas en el delito de lesiones. Ser1a, de lege  Z ferenda, deseable la creaci;n de un tipo espec1fico de infracci;n penal por negligencia sanitaria grav1sima, pero, mientras eso no tiene lugar, vemos muy problemtico subsumir la negligencia profesional con resultado negativo para el paciente en el tipo de lesiones. Lo dicho nos lleva a descartar la busca de causas de justificaci;n en tal supuesto, ya que no creemos en su tipicidad. De manera general, nos parece preferible en esos casos acudir a la v1a civil.$!So.,,::Ԍ ك  Zg  17." El caso particular de los injertos y transplantes Un problema especial para la relevancia jur1dicopenal del ejercicio de la medicina es el de los injertos y transplantes. El CP de 1995 dedica a ese asunto el art. 156, lo cual significa que figura en el T1tulo III del Libro II, el dedicado al delito de lesiones. El mencionado art. 156 tambi)n abarca otros supuestos (esterilizaciones y cirug1a transexual), de los cuales no me ocupar) en esta monograf1a. La ubicaci;n tiene sentido y fundamento. El donante de ;rganos sufre una lesi;n "incluso una lesi;n grav1sima, subsumible en el art. 149 (p)rdida de un ;rgano princi Z pal).rTX  ~J\ ԍEl CP no contempla aquel transplante e injerto de tejidos que no supone para el donante p)rdida de ;rgano (transfusiones sangu1neas, transplante de m)dula, etc), que es dif1cil subsumir en tipo penal alguno si se realiza sin el vlido consentimiento  ~J o sin respetar 1ntegramente la lex artis.r El donante, en el transplante, no se beneficia de un tratamiento m)dico, sino que padece sus consecuencias en beneficio de un tercero. Por ende, a pesar del prop;sito terap)utico de la intervenci;n total, el donante s1 sufre una agresi;n consentida contra su salud y su integridad corporal. De ah1 que el C;digo aborde ese supuesto como un genuino caso de lesiones. En rigor, el art. 156 establece una exenci;n del tipo de lesiones. No se trata de una eximente de antijuridicidad. Lo que sucede es que el tipo de lesiones, gen)ricamente definido en los arts 147ss, no estaba concebido pensando en situaciones como el transplante de ;rganos. Una vez que )ste es posible y admitido "bajo rigurosas condiciones" por el ordenamiento jur1dico, plant)ase el problema de si es t1pico; y, de serlo, si lo que tenemos es un caso de juridicidad o s;lo de inculpabilidad. No creo soluci;n correcta decir que el art. 156 excluye la culpabilidad, porque el ordenamiento jur1dico ampara y legaliza esas prcticas, someti)ndolas a detallada regulaci;n. Luego, como m1nimo, el consentimiento previsto en el art. 156 ser1a una causa de justificaci;n.  Z Pero, en realidad, si el m)dico que opera un transplante inter uiuos extrae un ;rgano del donante, eso forma parte de una conducta ms amplia, que es la de extraer el ;rgano injertndolo en el receptor. Como trozo o ingrediente de esa conducta ms amplia, el elemento puramente extractivo deja de ser t1pico, porque el ordenamiento jur1dico lo va a ver, no como una acci;n por s1 misma, sino como parte de una conducta, una parte no desgajable. Por eso el art. 156 habla del transplante, no de la extracci;n con vistas a un transplante. Si la extracci;n de un ;rgano "en el marco de un transplante quirCrgico" fuera una lesi;n del art. 149, podr1a ser justificada por la eximente 5 del art. 20 "el estado de necesidad", toda vez que el mal causado (la p)rdida de ;rgano del dador, siempre que se d) su consentimiento y se observen las estrictas condiciones m)dicas que la regulan) es un mal menor que el que se ocasionar1a sin la donaci;n (seguramente la muerte del receptor o, como m1nimo, una grav1sima p)rdida de su calidad de vida). Por otro lado, tienen que'"To.,,:: cumplirse las condiciones de esa eximente: que el necesitado no tenga obligaci;n legal de sacrificarse (de morir para que el dador del ;rgano no sufra detrimento de su integridad corporal) y que esa situaci;n no haya sido provocada por el cirujano (ni por el beneficiario de la donaci;n). No obstante, es enteramente artificial esa construcci;n, porque el art. 156 no da pi) para ninguna interpretaci;n que no sea la de destipificar la extracci;n de ;rgano dentro de un transplante ajustado a la norma legal. Si, de todos modos, nos obstinramos en pensar que en la donaci;n de ;rganos para transplante se incurre en el tipo del art. 149, entonces dif1cilmente podr1amos admitir que fuera el mero consentimiento del afectado (del dador) lo que eximiera de la antijuridicidad. La eximente de ilicitud penal no ser1a, en tal caso, el mero consentimiento, sino un cCmulo de circunstancias: el ajuste a las reglas de la praxis quirCrgica, la finalidad terap)utica y el cumplimiento de las estrictas condiciones de admisibilidad legal para esas operaciones "una de las cuales es el consentimiento vlido del donante. Sea como fuere, resulta dif1cil sostener que sea aqu1 el consentimiento lo que  Z justifica legalmente una conducta, por lo dems, t1pica.Ux ~Jx ԍUn problema diverso es el transplante a partir de un cadver. Esto suscita un problema filos;fico, porque la definici;n de la muerte legal ha introducido un concepto de defunci;n diferente del tradicional, que era el que presid1a las figuras de homicidio y de lesiones con resultado de muerte, y en definitiva resulta tremendamente chocante e inveros1mil decir que nuestros antepasados, cuando hablaban de la muerte, hablaban de otra cosa. Sea como fuere, y al margen de ese problema, est la cuesti;n de la tipicidad de la extracci;n de un ;rgano, que en este caso ser1a un hecho del tipo previsto en el art. 526 (profanaci;n de cadver); en efecto: esa extracci;n falta al respeto debido a la memoria del finado; no es menester que sea con nimo de ultraje ()ste s;lo lo exige ese art1culo para otros actos, como da9ar las lpidas). El consentimiento es requerido como una condici;n de notipicidad en virtud del art. 156 CP. Podr1a, sin embargo, venir justificado por un consentimiento posterior del donante? El art. 156 no dice expresamente que el consentimiento haya de ser previo, pero, al exigir que sea vlido, y al requerir que se efectCe con arreglo a lo dispuesto en la Ley , est claro que se trata de una norma penal parcialmente en blanco, cuyo contenido ha de rellenarse por la Ley General de Sanidad (14/1986), la Ley 41/2002 y la ley 30/1979 reguladora de los transplantes de ;rganos, as1 como las dems leyes, reglamentos y preceptos deontol;gicos, todo lo cual determina la necesidad del consentimiento previo y escrito.  ZM Por eso dice M del Carmen G;mez Rivero que8VM ~J# ԍOp.cit, p. 67.8 el afectado ha de emitir su voluntad antes de la intervenci;n m)dica, en la medida en que la finalidad del consentimiento es legitimar a un tercero para que realice una actividad que, de otra forma, habr1a de reputarse lesiva a la integridad f1sica. En el caso que nos ocupa ello parece sobradamente claro, pero hemos de preguntarnos qu) suceder1a si "pese a la falta de un consentimiento previo ajustado a todas las reglas de validez" se efectCa el transplante y el originador del ;rgano trasplantado expresa despu)s su conformidad. Cabr1a perseguir al m)dico por el art. 149 del CP, con una pena de 6 a 12 a9os de prisi;n? Cabr1a, en ese caso, ver en el consentimiento posterior un atenuante? Esto nos parece imposible en el marco del CP espa9ol por un cCmulo de<##Vo.,,:: razones, muchas de ellas obvias (como la de que estamos ante un Derecho penal de acci;n). En tal caso habr1a que acudir a una eximente de estado de necesidad (art. 20.5), tal vez rebajado a la categor1a de atenuante (circunstancia primera del art. 21 en relaci;n con el art. 68). Si aun as1 siguiera siendo injusta la consecuencia jur1dica, el tribunal juzgador habr de acudir al art. 4.3 con una petici;n de indulto.  Z+ Sea ello como fuere, es de lamentar, de lege ferenda, que nuestro CP no regule en un cap1tulo separado los delitos contra la vida y la salud perpetrados en el ejercicio de la medicina, porque s;lo en )l podr1an tipificarse conductas lesivas, dolosas o imprudentes (o mixtas, o cometidas por dolo eventual), con una clara enumeraci;n de supuestos t1picos, una exclusi;n precisa de los at1picos, y una expresa contemplaci;n de causas de justificaci;n espec1ficas (si las hay) y de causas de exculpaci;n. Mientras eso no suceda, es discutible o hasta inveros1mil cualquier subsunci;n del proceder m)dicoquirCrgico en los tipos del CP; el resultado ser1a la despenalizaci;n total  Z+ de la responsabilidad m)dica; lo cual puede ser deseable, desde cierto punto de vista,W+  ~J ԍY, en todo caso, corresponder1a a la preferencia o inclinaci;n del autor de estas pginas. siempre que estuviera mejor regulada la responsabilidad nopenal (civil y administrativa), ofreciendo as1 mayor seguridad jur1dica. Para concluir estas consideraciones sobre los transplantes, citemos la opini;n del  Ze jurista colombiano Mauricio Luna Bisbal:uXeX ~Jv ԍTransplantes. Bases para una legislaci;n, Bogot: Temis, 1974, p. 49.u En los transplantes el receptor no sufre da9o alguno, al paso que la extirpaci;n de ;rgano en el otorgante no conculca el ordenamiento jur1dico por el consentimiento dado por )l, que hace desaparecer el inter)s jur1dico del Estado para mantener el ;rgano en su organismo originario, desapareciendo as1 "por sustracci;n de materia" el choque de intereses jur1dicos propio de toda causa de justificaci;n e ineluctablemente la conducta del cirujano se desplaza al campo de la atipicidad. Aunque estoy de acuerdo con esa conclusi;n, mi razonamiento es muy diferente, pues no creo que la integridad corporal sea un bien disponible ni, por ende, que sea el consentimiento lo que haga desaparecer el inter)s jur1dico de su conservaci;n. El consentimiento, para m1, es "en este caso" una mera condici;n necesaria de esa conducta m)dica; la soluci;n estriba en tomar tal conducta, el transplante, como un todo, en lugar de como una mera secuencia de conductas jur1dicamente separadas.    Z   Anejo: Insubsumibilidad de las operaciones quirCrgicas bajo el tipo de lesiones * Voy a explicitar ms mi argumento a favor de que las intervenciones m)dicoquirCrgicas fracasadas no deben considerarse nunca lesiones (la lesi;n tipificada por el art. 147ss del CP) ni siquiera cuando el infortunio se ha producido por una imprudencia profesional (violaci;n de la regla objetiva de cuidado). El cirujano efectCa cortes, ablaciones, extracciones; esos componentes de su conducta terap)utica ser1an, en otro contexto, acciones dolosas lesivas (rajar, cortar, seccionar, herir, arrancar partes del cuerpo de un ser humano).&$Xo.,,::ԌSi la operaci;n tiene )xito, no s;lo habr redundado en ms salud para el paciente de la que hubiera tenido sin la operaci;n, sino que ni siquiera atendemos a esa ponderaci;n del valor del resultado (frente al de un curso alternativo de hechos o acaecimientos), sino que, de antemano, viene descartada tal ponderaci;n simplemente porque la conducta cae fuera de los tipos penales (y, adems, ha resultado satisfactoria para el paciente). Cuando la operaci;n ha fracasado, pero se ha realizado con prudencia (ajuste a la  Z regla objetiva de cuidado, que incluye la lex artis), la misma raz;n de notipicidad nos lleva a no pretender achacar al cirujano un delito de lesiones (aunque la operaci;n haya estribado en extirpaci;n de un ri9;n, amputaci;n de una pierna o un brazo, etc., o sea casos en s1 grav1simos de merma de la integridad corporal). El problema se ci9e entonces a este tercer caso: una operaci;n fracasada cuando el fracaso se hubiera evitado con una mayor diligencia profesional de los facultativos que han intervenido. As1, supongamos que a un enfermo de cncer se le ha extirpado un pulm;n, con la esperanza de atajar as1 la propagaci;n del mal, cuando un examen correcto habr1a revelado la existencia de metstasis que determinan la inutilidad de la operaci;n, ya que, de todos modos, estando desahuciado el paciente, la operaci;n s;lo ha agravado su sufrimiento y malestar en el per1odo terminal de su vida. En tal supuesto podemos calificar a la extirpaci;n de una lesi;n imprudente s;lo porque haya habido negligencia o impericia? O s;lo por el fracaso o la inutilidad de la operaci;n? O por una combinaci;n de ambos factores? Ninguna de las tres respuestas es satisfactoria.  " No lo es la primera, porque la imprudencia no hace que lo que no cae bajo un tipo pase a caer bajo )l. Si la intervenci;n quirCrgica no es una agresi;n contra la integridad f1sica si se hace con diligencia, tampoco puede serlo si se hace con negligencia o impericia (salvo que sea tal que propiamente no quepa subsumir la conducta bajo el denominador de la sanidad, p.ej. en caso de intrusismo flagrante y grave).#  " Ni vale la segunda respuesta, porque ser1a incurrir en una burda imputaci;n objetiva.#  " Ni vale la tercera respuesta, porque cuando ninguno de dos factores es una causa de tipicidad, su conjunci;n s;lo puede ser causa de tipicidad cuando, efectivamente, existe una figura conductual tipificada que expresamente conceptCe as1 tal conjunci;n. (Si no, estar1amos en la extensi;n anal;gica de los tipos delictivos.)# Por ende, las intervenciones fracasadas por culpa del cirujano u otro profesional sanitario no son lesiones imprudentes del art. 152 del CP, a pesar de que la intenci;n del legislador (patentizada por el numeral 3 de dicho art1culo) era la de que vinieran subsumidas en ese tipo delictivo. Si el legislador quiere que se castiguen tales prcticas, habr de tipificarlas aparte y de manera clara. Mientras tanto, queda la v1a civil. Tales son mis opiniones que, con gusto, someto a otras mejor fundadas.