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X & por Lorenzo Pe9a $  |P  Arbor , N 713 (mayojunio de 2005) !pp. 117131. ISSN 02101963 $f +>0ndice   1." Normativa Aplicable 2." Principios Constitucionales 3." El derecho de entrada y estancia en Espa9a 3.1." Derecho de los extranjeros a venir a Espa9a 3.2." Criterios recomendables (de lege ferenda) 3.3." El criterio de reciprocidad 3.4." El Cnico criterio legal: fines de la pol1tica exterior 3.5." Pol1tica de inmigraci;n 4." Los procedimientos de regularizaci;n 4.1." Inestabilidad legislativa e inseguridad jur1dica 4.2." Fracaso de las leyes de extranjer1a 4.3." Razones de la existencia en Espa9a de una masa de indocumentados 4.4." Las regularizaciones y el instituto jur1dico de la prescripci;n 4.5." Insuficiencias del actual proceso regularizatorio 5." Los derechos de los sinpapeles 5.1." Qu) derechos son prioritarios para los inmigrantes sinpapeles? 5.2." Viola la ley el inmigrante indocumentado por el solo hecho de serlo? 5.3." Es justa la sanci;n con la que se amenaza al inmigrante? 5.4." Cul es el bien jur1dico protegido por la prohibici;n de estar en Espa9a? 5.5." Privaci;n de libertad como consecuencia de un mero estar 5.6." Qu) figura conductual se est castigando? 6." Otras conductas sancionadas por la ley  }P 7." Otras consideraciones de lege ferenda $ v   X " 1." Normativa Aplicable )a El ordenamiento jur1dico espa9ol, igual que todos los dems, contiene una regulaci;n de los derechos y deberes de los extranjeros en el territorio nacional dentro de la rama, mucho ms amplia, del DIP (derecho internacional privado), o sea de aquel sector de dicho ordenamiento que disciplina las relaciones jur1dicamente pertinentes en las que est involucrado un elemento extranjero y que no forman parte del derecho pCblico. Sin embargo, a diferencia de otras partes del DIP, la regulaci;n de la extranjer1a tiene un carcter en buena medida de derecho pCblico, y concretamente de derecho administrativo, aunque no exclusivamente, pues tambi)n tiene incidencia directa en el derecho laboral, en el mercantil y en otras ramas, incluida la penal.  X8& El derecho de extranjer1a, DE , es, as1, un h1brido, con una ubicaci;n muy sui generis dentro de la divisi;n en campos del ordenamiento jur1dico. El predominio de la faceta jur1dico X ( administrativa se plasma en que el eje del DE es la concesi;n de autorizaciones de estancia o residencia en Espa9a, con las consecuencias jur1dicas de su concesi;n o denegaci;n, y ello determina que los operadores jur1dicamente concernidos sean el particular extranjero y la administraci;n pCblica espa9ola, aunque indirectamente lo sean tambi)n otras personas f1sicas o jur1dicas (nacionales espa9oles que entablen en Espa9a relaciones jur1dicamente reguladas con individuos extranjeros que se encuentren en Espa9a).  X- El DE no se sirve de la t)cnica conflictual, porque en )l no se da conflicto de normas de la 1ndole propia de otras partes del DIP: una dualidad (o pluralidad) de normas jur1dicas en.=///RR principio, o tendencialmente, aplicables a la regulaci;n de un asunto, procedentes de diversos ordenamientos jur1dicos y tales que la aplicabilidad prioritaria de una u otra viene determinada por las complicadas reglas de conflicto propias de ese sector jur1dico, en funci;n del peso que  X se d) a los diversos puntos de conexi;n (domicilio, nacionalidad, voluntad de las partes, lex  X fori, etc). La raz;n de que el DE escape a tal t)cnica es el carcter semipCblico del mismo: al extranjero no le es aplicable, ni siquiera en principio, su propia ley nacional para establecer sus relaciones jur1dicas con la administraci;n espa9ola, mientras que s1 lo es, o puede serlo en muchos casos, en sus relaciones con particulares, espa9oles o extranjeros. El derecho de extranjer1a establece as1 obligaciones y derechos de los extranjeros, y tambi)n de la propia administraci;n pCblica espa9ola.  X Una reflexi;n de lege ferenda que vamos a hacer es la de lamentar que la evoluci;n  X del DE en nuestro pa1s haya desequilibrado la relaci;n jur1dica, restringiendo desmedidamente los derechos de los extranjeros frente a la administraci;n y aumentando las facultades de )sta, incluida la de denegar arbitrariamente la concesi;n de permisos de entrada en Espa9a, incluso sin motivo vlido.  X La primera de las normas jur1dicas aplicables en el DE espa9ol es la Constituci;n, norma suprema. En segundo lugar, est la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. (sta, en efecto, es vinculante por encima incluso de la Ley, pues no s;lo establece la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de tal o cual precepto legal debatido, sino que, al hacerlo, contiene reglas interpretativas de obligado cumplimiento a las que han de ajustarse las nuevas leyes y a las que ha de atenerse la interpretaci;n jurisprudencial ordinaria de esas leyes; ello, claro, mientras no se altere la propia jurisprudencia constitucional por el Cnico ;rgano habilitado para ello, que  X es el Tribunal Constitucional. En nuestro caso, ci9)ndonos al DE , son as1 decisivas las sentencias del alto Tribunal, como la del 23 de noviembre de 1984, otras de 1985, 1987 etc.. En tercer lugar, tenemos las sucesivas leyes de extranjer1a, que, en el per1odo de la vigente Constituci;n han sido las leyes orgnicas 7/1985, 4/2000 de 11 de enero, 8/2000 de 22 de diciembre y 14/2003 de 20 de noviembre. Subordinados a lo preceptuado por esas normas vienen los decretos y otras disposiciones de desarrollo reglamentario; p.ej. el Reglamento 2393/2004 de 30 de diciembre, as1 como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la STS de 20030320. Un engarce ms complicado con toda esa normativa espa9ola tienen las normas de derecho internacional pCblico y de derecho comunitario europeo, que, en caso de conflicto, han de prevalecer sobre las leyes espa9olas, aunque no sobre nuestra Constituci;n ni sobre la jurisprudencia constitucional. En la prctica, sin embargo, la importancia de las normas jur1dicointernacionales es menor de lo que pudiera creerse, salvo justamente las de derecho comunitario europeo, las cuales protegen principalmente a los ciudadanos del espacio europeo, pero poqu1simo a nacionales de terceros pa1ses, e incluso someten a muchos de ellos a deberes y prohibiciones que conculcan derechos hist;rica y consuetudinariamente adquiridos por la vinculaci;n de sus pa1ses con Espa9a en siglos pasados. De la normativa eurocomunitaria mencionaremos el Reglamento 539/2001, el 2001/51, el 2001/40 y el 2002/99. Dentro del derecho internacional, propiamente dicho, hemos de distinguir el convencional bilateral, el consuetudinario y el convencional multilateral (como los Pactos Internacionales de derechos humanos). (ste Cltimo establece reglas protectoras para los extranjeros con una significaci;n real mucho menor que su sonoridad ret;rica, ya que ni siquiera reconoce un derecho a inmigrar susceptible de limitaciones (por mucho que deber1a,/w.w. reconocerlo para no impedir la exequibilidad del derecho a emigrar, que s1 reconoce). En cambio hay ciertos acuerdos migratorios bilaterales que s1 otorgan algo ms de protecci;n, pero ninguno de los actualmente vigentes reconoce tampoco un derecho de libre circulaci;n y radicaci;n (a diferencia de tratados de otra )poca, como la Paz de los Pirineos, que reconoci; el derecho de los sCbditos de ambas potencias signatarias a radicarse libremente a un lado u otro de la frontera). En los principales problemas que vamos a abordar en este art1culo desgraciadamente poco amparo podremos invocar del derecho pCblico internacional multilateral (o incluso el bilateral), el cual todav1a hoy protege escasamente a los particulares frente a estados extranjeros,  X al rehusar a los individuos dos derechos que en otras )pocas s1 se admitieron por el ius gentium: el de escoger uno mismo en qu) pa1s radicarse y, ms limitadamente, el de escoger uno mismo de qu) estado desea ser nacional (unas facultades que podr1an sujetarse a restricciones cuando entrasen en conflicto con otros derechos prioritarios).  X Hz 2." Principios Constitucionales ă NuestroH ordenamiento jur1dicoconstitucional se caracteriza por la existencia de ciertas reglas y la inexistencia de otras. Ambos factores han de se9alarse. Nuestra Constituci;n no ha recogido de la de 1931 el reconocimiento del derecho a emigrar e inmigrar. En la Constituci;n republicana se otorgaba rango constitucional a ambos derechos, aunque (a diferencia de las constituciones de 1869 y 1876) se dejara al legislador ordinario la tarea de regular el ejercicio de esos derechos. En la actual norma suprema no hay nada de ese tenor. Desde luego, tampoco se sienta la regla opuesta. El legislador puede reconocer un derecho de inmigraci;n en el que no par; mientes el constituyente de 1978, aunque lo haga de manera restrictiva. Mas ningCn legislador espa9ol de los Cltimos 6 lustros ha dado ese paso, ya que el fraternalismo o panhumanismo ha sido y es completamente ajeno a las ideolog1as en boga en este per1odo de nuestra historia. Los derechos de los extranjeros en Espa9a, evidentemente, son s;lo una peque9a parte de lo que ser1an, en general, los derechos de los extranjeros con relaci;n a Espa9a; si hubiera un derecho del extranjero a inmigrar (por limitado y condicionado que fuera), estar1amos ante derechos de muchos extranjeros con relaci;n a Espa9a que no ser1an derechos de los extranjeros en Espa9a. Sin embargo (aunque sea problemtica la vinculatoriedad de esa imposici;n) la Ley espa9ola impone deberes para con Espa9a de los extranjeros que se encuentren en el extranjero (sin brindarles, en contrapartida, derechos para con Espa9a); as1, la obligaci;n de no venir a Espa9a sin haber obtenido el oportuno visado, y la de no cruzar nuestra frontera sin autorizaci;n oficial (ni siquiera si ya son portadores del visado espa9ol de entrada). Qu) se hacen los derechos de los extranjeros en Espa9a? SegCn la doctrina del Tribunal Constitucional, esos derechos son de existencia constitucional pero de esencia (configuraci;n) legal. Esa doctrina interpretativa no es, ciertamente, fcil de entender y sin duda suscita ms dificultades hermen)uticas de las que solventa. SegCn esa jurisprudencia constitucional, no es el mero ejercicio de tales derechos lo regulado en las leyes, sino tambi)n el contenido de los derechos, o sea: el mbito de lo que el derecho faculta a hacer u obtener. No obstante, los derechos en s1, aunque para los extranjeros tengan un contenido regulado exclusivamente en la ley, son aquellos que establece la Constituci;n, o sea, son derechos constitucionales. Naturalmente un derecho constitucional tiene una denominaci;n, como puede ser la de `derecho al trabajo' o la de `derecho a contraer matrimonio'. No puede haber un derecho determinado sin ninguna denominaci;n. Ni puede un derecho con una denominaci;n ser derecho a algo radicalmente dispar de lo que se entiende normalmente en nuestro idioma por esa-/w.w. denominaci;n. Ni )sta se puede usar plur1vocamente: en un sentido para los espa9oles y en otro para los extranjeros. Dado lo cual, es dif1cil ver c;mo puede el derecho equis de los extranjeros en Espa9a ser el de hacer u obtener lo que la ley determine bajo el nombre correspondiente, dejando a la Constituci;n s;lo la mera existencia del derecho, sin su esencia. Y es que la existencia sin la esencia no es nada. No estamos as1 reduciendo el derecho a un mero nombre? Todo esto podr1a parecer una mera disquisici;n metaf1sica; sin dejar de tener, en efecto, una enjundia ontol;gica, tiene tambi)n una transcendencia prctica. Si la jurisprudencia constitucional hubiera determinado que la Constituci;n atribuye a los extranjeros los mismos derechos que a los espa9oles (a salvo de determinados derechos tasados cuya titularidad ser1a s;lo de los espa9oles) "siendo entonces la diferencia meramente la de la regulaci;n de su ejercicio", entonces tendr1amos que el derecho del extranjero "no s;lo en cuanto a su existencia sino tambi)n en cuanto a su esencia o contenido" ser1a el mismo que el del espa9ol, cuando fuera tal derecho con tal denominaci;n determinada. En cambio, segCn la doctrina constitucional hoy vinculante, ha de ser la ley la que dicte no s;lo las condiciones y los l1mites del ejercicio de tales derechos sino hasta la propia naturaleza de los mismos. Poco auxilio hallaremos si queremos encontrar en el texto constitucional una pauta para saber cules derechos vienen reconocidos a todos y cules se conceden s;lo a los espa9oles. La terminolog1a de los redactores de la Constituci;n no nos ayuda nada; de nada valen ni las agrupaciones, ni las catalogaciones, ni el empleo o no del vocablo `ciudadanos'. El constituyente de 1978 no parece haber tenido conciencia alguna del problema, o a lo sumo una muy vaga, tal vez porque pens; que en nuestra Patria esas cuestiones son puramente marginales (al rev)s de c;mo hab1a entendido el asunto el constituyente republicano de 1931, que lo abordaba con un enfoque de principio basado en el humanismo). Ante esa dificultad del texto constitucional, y ante la doctrina jurisprudencial ya mencionada, se ha producido una oscilaci;n zigzagueante de la legislaci;n espa9ola. Vino primero la Ley de 1985, de orientaci;n esencialmente restrictiva y proteccionista de la mano de obra aut;ctona frente al trabajador inmigrante. Ante sus clamorosas carencias, y teniendo en cuenta las Sentencias del Tribunal Constitucional 99/1985, 115/1987, 112/1991, 1242/1994, el Reglamento del 2 de febrero de 1996 (que reformaba el de 1986) quiso establecer un elenco desglosado de derechos comunes y de derechos exclusivos de los nacionales; tuvo escaso )xito. Cuatro a9os despu)s el legislador opt;, en la Ley orgnica 4/2000, por una visi;n ampliativa y generosa, que aspiraba a reconocer a los extranjeros legalmente radicados en Espa9a todos los derechos salvo exclusivamente algunos derechos pol1ticos. Ms restrictivo ha sido el enfoque aportado por las dos sucesivas reformas de esa ley: la una a los once meses de promulgarse el texto original y la siguiente menos de tres a9os despu)s de esa primera reforma. El resultado es una ley tremendamente confusa, de lectura intragable y laber1ntica, cuyas motivaciones y cuyos principios se enredan en una madeja inextricable y provocan colisiones explosivas que imposibilitan toda interpretaci;n finalista razonable y coherente. Lamentablemente lo que hay que decir es que en esa ley, tal como est hoy, el legislador no sabe qu) criterio general tiene de los derechos de los extranjeros en Espa9a, y que a veces la ley es o quiere ser generosa y muchas otras desmiente de modo cruel esa generosidad y se muestra incluso despiadada.  X(   3." El derecho de entrada y estancia en Espa9a ă  X)  3.1." Derecho de los extranjeros a venir a Espa9aă  XH+ Las discusiones sobre la ley de extranjer1a, LE , suelen girar en torno a los derechos que la ley reconoce a aquellos extranjeros a los que se ha concedido la residencia legal, o a lo sumo en torno a la concesi;n de esa residencia a los extranjeros ya radicados en nuestra Patria.-/w.w.ԌEn cambio, casi nadie plantea el problema (en verdad de envergadura y alcance mucho  X mayores) del derecho de los extranjeros a venir a Espa9a. El art1culo 25.2 de la LE establece, de manera general, que el extranjero que quiera venir a Espa9a ha de proveerse de un visado concedido por la representaci;n consular espa9ola. La expedici;n de tales visados viene regulada en el art. 27 de la Ley. Aunque no lo formula exactamente en esos t)rminos, el tenor del art. mencionado indica claramente que el otorgamiento es discrecional de la administraci;n, la cual s;lo en determinados casos tiene que motivar la denegaci;n, y aun en ellos sin que exista ninguna lista tasada de motivos vlidamente aducibles. En efecto, el nCmero 4 de ese art1culo dice:  {P El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegaci;n de visados se sujetar a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientar al cumplimiento de los fines de la pol1tica exterior del Reino de Espa9a y de otras pol1ticas pCblicas espa9olas o de la Uni;n Europea, como la pol1tica de inmigraci;n, la pol1tica econ;mica y la de  X seguridad ciudadana.A  El nCmero 5 del mismo art1culo a9ade que se podrn fijar reglamentariamente otros criterios en casos excepcionales (previsi;n redundante y vacua). El nCmero 6 obliga a motivar el rechazo en tres supuestos particulares. Est claro que de modo general la concesi;n es discrecional e inmotivada, aunque las autoridades investidas de esa competencia s1 han de tomar como regla las pautas que figuran en el texto citado. Examinemos esas pautas! Aparte de los compromisos internacionales (no faltaba ms sino que se permitiera a las autoridades competentes denegar visados transgrediendo las reglas vlidas de derecho internacional pCblico convencional), el Cnico criterio es el `cumplimiento de los fines de la pol1tica exterior del Reino de Espa9a y de otras pol1ticas pCblicas espa9olas o de la Uni;n Europea'. El otorgamiento de visados no se regula as1 en primer lugar por atenci;n a los derechos humanos, ni a la legitimidad de los fines e intereses de los propios solicitantes, ni a t1tulos hist;ricos aducibles por ellos, sino a fines de pol1tica pCblica del Estado espa9ol. As1, lo que determina esa relaci;n inicial y crucial entre la administraci;n espa9ola y el particular extranjero deseoso de venir a Espa9a no es una atenci;n a los anhelos del ser humano singular y concreto que lo demanda, ni siquiera sometiendo esos anhelos a un filtro restrictivo en virtud de las pol1ticas pCblicas espa9olas o paneuropeas, sino exclusivamente la instrumentalidad de la concesi;n para atender a esas pol1ticas.  XU 9 J3.2." Criterios recomendables (de lege ferenda)ă En elJ citado precepto sobre la concesi;n de visados se echan en falta criterios como podr1an ser:  " La arraigabilidad, o probabilidad razonable de arraigo si se concede el permiso de entrada, y una vez que transcurra un tiempo; probabilidad elevad1sima en el caso de cualquier hispanoamericano; pero que tambi)n es graduable en otros casos: un rumano, que habla una lengua romance hermana del espa9ol, tiene ms probabilidades de arraigo que un eslavo o un germano;#  " La pasada situaci;n de soberan1a espa9ola en el territorio del cual es nacional el solicitante, o, alternativamente, el hecho de que los habitantes de ese territorio fueran espa9oles segCn la primera de nuestras constituciones, la de 1812;#  " La espa9olidad de los antepasados del solicitante (o al menos la de los ascendientes de tercer grado);#-/w.w.Ԍ " La contribuci;n al desarrollo y a la prosperidad de los pa1ses de donde son oriundos los solicitantes (a menos, claro, que circunstancialmente )se sea un fin de pol1tica exterior espa9ola o paneuropea);#  " Razones humanitarias (idem);#  " Contribuir a un mundo ms fraternal y humano (idem);#  " El pago de la deuda hist;rica de hospitalidad (la que tuvieron para con millones de espa9oles muchos pa1ses algunos de cuyos habitantes desean ahora venir a Espa9a);#  " La reparaci;n de injusticias hist;ricas (trata negrera, esclavitud, colonizaci;n, conquista del Rif);#  " La posibilidad de origen hispnico de algunos antepasados de los solicitantes (como sucede p.ej. en lo tocante a descendientes de los moriscos expulsados en el siglo XVII, cuya genealog1a no ha perdurado por la pobreza de esas poblaciones afincadas en Marruecos).#  X J3.3." El criterio de reciprocidadă La referenciaJ a los compromisos o convenios internacionales suscritos por Espa9a puede permitir a las autoridades otorgantes del visado guiarse "en parte al menos" por el criterio de reciprocidad. Habr1a, no obstante, que flexibilizar el criterio, precisando el m;dulo de tal reciprocidad. Si )sta ha de contarse a9o por a9o, es una cosa; si puede computarse siglo por siglo, es otra. Una reciprocidad de sentido y alcance hist;rico tendr1a en cuenta cuntos permisos de inmigraci;n han concedido ciertos pa1ses, en los Cltimos cien a9os, a los espa9oles cuando )stos lo han necesitado, y qu) trato rec1proco se han ganado as1 esos pa1ses para que sus nacionales puedan ahora obtener visados espa9oles con igual criterio.  X  J3.4." El Cnico criterio legal: fines de la pol1tica exterioră El citadoJ nCmero 4 del art. 27 de la Ley s;lo precisa, como fines de la pol1tica exterior del Reino de Espa9a y de otras pol1ticas pCblicas espa9olas o de la Uni;n Europea  "a cuyo cumplimiento se orientar la concesi;n de visados, que ser puramente potestativa, o sea discrecional" los siguientes (sin excluir otros): la pol1tica de inmigraci;n, la pol1tica econ;mica y la de seguridad ciudadana . A este respecto vale la pena se9alar que las pol1ticas pCblicas espa9olas no s;lo no tienen por qu) coincidir con las de la Uni;n Europea, sino que de hecho se est produciendo una colisi;n, y el texto de la Ley no articula en absoluto un criterio de prioridades para que las autoridades otorgadoras de visados actCen en presencia de esa colisi;n. Y ello es todav1a ms obvio si se interpreta la expresi;n `fines de la pol1tica exterior' como abarcando tambi)n los fines o intereses del Estado. En efecto, hay intereses del Estado espa9ol (del reino de Espa9a, pues) que exigen una pol1tica inmigratoria extremadamente abierta, y que chocan con los fines e intereses de pa1ses preponderantes en la Uni;n Europea. As1, en la nueva configuraci;n pol1tica de la Uni;n Europea la capacidad de representaci;n institucional de un estado miembro depende, principalmente, del volumen de su poblaci;n. Es evidente que una pol1tica inmigratoria generosa y hospitalaria podr1a en breve plazo permitir a Espa9a sobrepasar a los dems pa1ses de la Uni;n Europea en ese aspecto y as1 propiciar un mejor trato de los intereses espa9oles en lo tocante al respeto de lo que queda de nuestra industria pesada (como los astilleros) y nuestra agricultura (olivar, vi9edo etc).g*/w.w.ԌAsimismo, las perspectivas de )xito en la defensa de la lengua espa9ola en la Uni;n Europea dependen del volumen de nuestra poblaci;n, que puede aumentar con una pol1tica inmigratoria adecuada. Adems, hay otra raz;n espec1ficamente nacional para una pol1tica inmigratoria generosa y amplia, especialmente para con los habitantes de territorios que estuvieron bajo soberan1a espa9ola y cuya poblaci;n se vio atribuir la nacionalidad espa9ola por la Constituci;n  X de Cdiz de 1812, a saber: acercarnos a una pauta ms concorde con el ius sanguinis y que nos distancie menos de la que practica el pa1s ms poderoso y poblado de la Uni;n Europea, Alemania, el cual otorga la nacionalidad a habitantes de terceros pa1ses con antepasados que provinieran de territorios alemanes en per1odos hist;ricos en los que ni siquiera exist1a el Estado  X alemn (al rev)s, pese a la existencia nominal del Reich, sol1an los estados alemanes estar en guerra unos con otros). Un principio de igualdad nos llevar1a a reconocer, con mucho mayor motivo, el derecho a la ciudadan1a de cualquier persona cuyos antepasados hayan sido espa9oles segCn la Constituci;n gaditana de 1812 (y ms si habitan un territorio que entonces formaba parte del reino de Espa9a, segCn lo define esa carta magna). Si los decisores pCblicos espa9oles no quieren atreverse a tanto (o si su mentalidad y su patriotismo no se elevan a ese nivel de comprensi;n), como segunda opci;n, menos ambiciosa, estar1a la de al menos conceder automticamente un derecho de migraci;n a Espa9a de esas personas (a salvo de excepciones de salud o seguridad pCblicas debidamente motivadas). Otra raz;n susceptible de entrar en conflicto con pol1ticas paneuropeas es la demogrfica: Espa9a es uno de los pa1ses del mundo donde es ms baja la natalidad y que sufren un mayor envejecimiento de la poblaci;n "que s;lo ahora empieza a corregirse un poco gracias a la ms pujante inmigraci;n de estos Cltimos a9os (pese a la orientaci;n restrictiva de la legislaci;n, que se ha estrellado contra la realidad y que ha sido desobedecida por el pueblo espa9ol). Las pol1ticas migratorias de la Uni;n Europea no tienen en cuenta ese factor ni esa necesidad espec1fica de un pa1s como Espa9a, como tampoco las caracter1sticas peculiares de la hermandad hispanoamericana.  Xo 9 J3.5." Pol1tica de inmigraci;nă Para cerrar laJ discusi;n del art. 27.4, hay que recalcar que los Cnicos ejemplos de fines pol1ticos espa9oles o paneuropeos que se aducen como posibles criterios para conceder o denegar visados son estos tres: `la pol1tica de inmigraci;n, la pol1tica econ;mica y la de seguridad ciudadana'. El primero es redundante y vacuo mientras no se diga nada de qu) podr1a ser una pol1tica de inmigraci;n (con el agravante de que la vaguedad pasa a ser desfiguraci;n cuando se inserta la referencia a las pol1ticas de la Uni;n Europea, cuyas opciones en esa materia pueden ser, y son, hostiles y contrarias a las de la mayor1a de los espa9oles). El segundo, la pol1tica econ;mica, no es mucho ms claro ni preciso; pero vamos a aplicar una regla hermen)utica de conceder en lo posible un sentido pertinente al articulado de un texto jur1dico; y, por ende, vamos a pensar que esa clusula est ah1 para algo, que prev) algo. Qu) prev)? Dif1cilmente otra cosa sino que la concesi;n o denegaci;n de visados se har segCn la conveniencia para la pol1tica econ;mica espa9ola y de la Uni;n Europea. De nuevo hay que recordar que la conveniencia para la pol1tica econ;mica de la Uni;n Europea no tiene por qu) coincidir (ni coincide) con la espa9ola; mas, al margen de eso, est el hecho de que ese criterio no se pondera ni se contrapesa con otros de menor ego1smo, de menor autointer)s. Porque, si para algo est esa estipulaci;n, es para fijar la concesi;n segCn nos convenga econ;micamente, y no segCn les convenga a nuestros hermanos de allende el Oc)ano o del otro5,/w.w. lado del Estrecho. Hay una unilateralidad, una estrechez ego1sta que no dice mucho a nuestro favor. Lo peor de todo viene en tercer y Cltimo lugar: `pol1tica de [8] seguridad ciudadana'. Se entender1a de suyo que la concesi;n de visados se ejerciera teniendo en cuenta la seguridad ciudadana (hay otra?); o sea: cualquiera entiende que se denieguen visados a personas que, por particularidades individuales, puedan hacer peligrar a los ciudadanos (o a los no ciudadanos tambi)n), aunque eso habr1a de hacerse, en un estado de derecho, segCn criterios objetivos y por cauces procesales con garant1as. Lo que no se entiende es que, no para la denegaci;n en casos particulares, sino en general se marque como criterio de concesi;n o denegaci;n de visados una pol1tica espa9ola o paneuropea de seguridad ciudadana. No se entiende salvo que eso signifique algo as1 como que afecta a la seguridad ciudadana (espa9ola o paneuropea) el simple aflujo de una masa de inmigrantes de cierta procedencia (p.ej., por el color del pelo o de la piel, o por el acento, o la religi;n, o las costumbres culinarias). Todo eso me lleva a concluir que ese desgraciado art. 27.4 es uno de los preceptos menos dignos de elogio de una ley en la que hay poco que ensalzar.  X    4." Los procedimientos de regularizaci;n ă  Xh  4.1." Inestabilidad legislativa e inseguridad jur1dicaă Las sucesivas leyes de extranjer1a fueron principalmente la respuesta de un legislador alarmado ante flujos inmigratorios no previstos y que suscitaron el descontento de un sector de opini;n, aunque la cuantificaci;n cient1fica de ese sector posiblemente arrojar1a un resultado asombrosamente bajo, pese a las campa9as de cierta prensa amarilla sobre la invasi;n extranjera . No es de extra9ar que hayan fracasado todas las leyes: la de 1985, las dos de 2000, la de 2003. (sta Cltima ha endurecido la sa9a represiva, otorgando unas facultades extravagantes a las fuerzas policiales. La nueva Disposici;n adicional s)ptima, titulada Acceso a los datos del padr;n , dicta: la direcci;n general de la polic1a acceder a los datos de la inscripci;n padronal de los extranjeros existentes en los padrones municipales preferentemente por v1a telemtica . Adems, y con carcter ms general, el art. 3 de la L.O. 14/2003 introduce modificaciones en la Ley de bases del r)gimen local redactando su art. 16.3 como sigue: `Los datos del Padr;n municipal se cedern a otras administraciones pCblicas que lo soliciten sin consentimiento previo del afectado 8'. A este respecto habr1a que comentar, de pasada, cun perniciosa y deplorable es la t)cnica legislativa utilizada (de la que tanto se est abusando Cltimamente) de incrustar, en una reforma de una ley concreta, cambios en cascada de muchas otras leyes sobre cuestiones enteramente diversas; defecto que se a9ade al mucho ms grave de que la L.O. 14/2003, en lugar de ofrecer un texto de nueva Ley sistemtica, o al menos un texto articulado o refundido, es principalmente una norma metalingG1stica que preceptCa c;mo han de redactarse en adelante tales o cuales pasajes o fragmentos de la L.O. 4/2000. Hay que recordar que la L.O. 4/2000 de 11 de enero vino modificada una primera vez por la L.O. 8/2000; una segunda vez por la L.O. 11/2003 de 29 de septiembre (llamada de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia e integraci;n social de los extranjeros  "t1tulo que exime al autor de cualquier comentario); y una tercera vez por la L.O. 14/2003 de 20 de noviembre (cuya tramitaci;n legislativa omiti; la consulta al Consejo General del Poder Judicial e invoc; raz;n de urgencia para reducir a mera ceremonia el dictamen del Consejo de Estado). As1 se han sucedido, en menos de cuatro a9os, cinco legislaciones+/w.w. orgnicas en materia de extranjer1a; cada cambio ha supuesto abrogar o modificar sustancialmente la legislaci;n anterior. Para rematar el desaguisado legislativo, esas leyes orgnicas "y particularmente la de noviembre de 2003" introducen alteraciones a otras leyes, como la de competencia desleal, la de r)gimen local y la de r)gimen jur1dico de las administraciones pCblicas y del procedimiento administrativo comCn. Habr1a que acabar con esa mala praxis legislativa que produce una incalculable confusi;n e incertidumbre jur1dica; en su lugar retornar a la praxis codificadora, sabio fruto de un siglo sabio (el XIX), que introdujo orden, armon1a, claridad, estabilidad y seguridad jur1dica. (chanse en falta nuevos c;digos estables de derecho procesal, penal, administrativo, sanitario, comercial, laboral, de derecho de extranjer1a, etc. O, a falta de eso, al menos que las reformas legislativas ofrezcan, cada vez, un texto articulado completo de la ley alterada, absteni)ndose de modificar leyes de sustancia diferente, y dejando simplemente  Xb operar las reglas de exequibilidad prioritaria de las normas jur1dicas (como la de lex posterior  XM derogat priori).  X U J4.2." Fracaso de las leyes de extranjer1aă En cualquier casoJ, y para nuestro actual prop;sito, el efecto conjunto de los dos preceptos mencionados es hacer permanentemente transparentes los padrones municipales a los agentes de la polic1a y dems cuerpos de seguridad y poner fin a cualquier reserva de confidencialidad. Eso significa que ningCn extranjero en situaci;n irregular se inscribir en los padrones municipales. Los inscritos no renovarn su inscripci;n, que caducar a los 2 a9os segCn lo dispuesto en el art. 3 de la nueva L.O. Ante el fracaso de las leyes (o, para decirlo sin eufemismos, ante el masivo desacato a tales leyes por parte de una ampl1sima masa de espa9oles, que han colaborado y colaboran activamente a que queden en papel mojado), las administraciones han tenido que acudir, quieran que no, a procedimientos peri;dicos de regularizaci;n: 1991, 1996, 2000, 2001, 2005. (ste Cltimo ha confiado al buen coraz;n y al desinter)s de los empleadores una tarea filantr;pica: desvivirse por sus empleados extranjeros hasta el punto de sacrificar d1as de colas y gestiones frustrantes para que el inmigrante irregular consiga obtener un permiso de residencia. Adems, en principio se exig1a un certificado del padr;n municipal, lo cual acabamos de ver que es quim)rico esperar en muchos casos (los de quienes est)n al tanto del tenor de la ley vigente). Seguramente el actual proceso de regularizaci;n se saldar por un nuevo fracaso, que har menester una repesca con criterio ms realista y generoso, o, de lo contrario, continuar existiendo una masa de inmigrantes estables pero indocumentados a los que una multitud de peque9os empleadores seguirn brindando trabajo pese a las amenazas legales y a los castigos draconianos. Quien esto escribe suscribe la teor1a de Joaqu1n Costa: que el legislador s;lo promulga  X# las leyes ad referendum, y que el pueblo mismo tiene un poder refrendatario indelegable, que s;lo el pueblo da plena vigencia jur1dica a las normas al acatarlas, integrarlas y plasmarlas en su praxis real, y que el incumplimiento sistemtico o muy generalizado de las leyes significa su abrogaci;n sobrevenida por desuso, o "peor que eso" que ni siquiera lleguen a adquirir plena validez. Si eso es as1 (o aproximadamente as1), entonces hay que decir que la ley de extranjer1a no ha alcanzado plena vigencia legal porque ha sido masivamente desobedecida por el pueblo espa9ol. La presencia en Espa9a de una masa de inmigrantes sin papeles, principalmente latinoamericanos, s;lo es posible por la colaboraci;n activa que encuentran por parte de muchos miles de espa9oles, que los ayudan a entrar o a quedarse en Espa9a.7, /w.w.Ԍ X  J4.3." Razones de la existencia en Espa9a de una masa de indocumentadosă PuedenJ ser muy variables las razones por las que muchos miles de espa9oles prestan su apoyo a los inmigrantes sin permiso oficial; cada uno tendr las suyas, pero (a salvo de un estudio sociol;gico cient1fico) cabe conjeturar que son frecuentes motivaciones como )stas:  " La mismidad lingG1stica, la comCn tradici;n cultural cat;lica, romana e hispnica, los lazos familiares (aunque sean distantes) en algunos casos, y muchas veces hasta el nombre y el apellido hispnicos; todo lo cual hace que muchos espa9oles vean a los inmigrantes iberoamericanos casi como a compatriotas, y viceversa.#  " La conciencia de las dificultades econ;micas por las que atraviesan esos pa1ses, v1ctimas de un mercado sin alma, que han forzado a la emigraci;n y el deseo de ayudar en algo (sin por ello llegar al autosacrificio que exigen ahora los normadores de este proceso de regularizaci;n).#  " El inter)s propio, dado que esa mano de obra inmigrante se adapta frecuentemente a la conveniencia del empleador en cuanto a prontitud en el desempe9o, flexibilidad locativa, horarios, anteposici;n de la prestaci;n laboral (y de la remuneraci;n que conlleva) a otras conveniencias personales. Ese hecho est ah1 a pesar del nCmero de desempleados que hay en Espa9a.#  " El hecho de que millones de espa9oles fueron emigrantes y no siempre se han vuelto insensibles a las dificultades, los sinsabores, las penalidades y las tribulaciones por que pasan inmigrantes de otros pa1ses, que les recuerdan parte de lo que ellos tuvieron que atravesar en otra fase de su vida.# Dados esos factores, con o sin regularizaciones, continuar desobedeci)ndose la ley de extranjer1a y seguramente sern ineficaces las amenazas que )sta contiene. El fracaso y el rechazo popular sern ms estrepitosos cuanto ms restrictivo y estrecho de miras sea el proceso de regularizaci;n, que es una vlvula de escape por la cual el Estado consiente y admite con la mano izquierda lo que ha prohibido y querido castigar con la mano derecha. Estamos ante una ambivalencia de los poderes pCblicos, ante una escisi;n o dicotom1a entre dos actitudes opuestas, la una (con expresi;n normativa general) de 1ndole dura, restrictiva, prohibitiva, persecutoria, y la otra (por medio de disposiciones ocasionales y dizque excepcionales) de carcter blando, abierto, indulgente, regularizador de situaciones de hecho y que consiente e integra a la vida jur1dica estados de cosas cuyo origen fue una transgresi;n de la normativa vigente.  X !  4.4." Las regularizaciones y el instituto jur1dico de la prescripci;nă Una cierta prensa amarilla xen;foba pone el grito en el cielo, aduciendo que, con tales procesos de regularizaci;n, se ampara la vulneraci;n de la ley; que as1 se acaban saliendo con la suya los infractores de la ley: el inmigrante indocumentado y las personas que, con o sin nimo de lucro, lo han ayudado a venir o a quedarse. Mas, por mucho que ello escandalice a esos periodistas, tal ambivalencia siempre ha formado parte del ordenamiento jur1dico, desde toda la eternidad, y ciertamente desde el derecho romano para ac. En efecto, el derecho mira al futuro, no al pasado. No trata de rectificar los yerros pret)ritos. De ah1 que sea consustancial al derecho integrar a los hechos. Las situaciones de hecho siempre acaban siendo situaciones jur1dicamente tuteladas por el transcurso del tiempo. Eso es as1 incluso en los casos de las ilegalidades ms fuertes, que son las transgresiones de9, /w.w. la ley penal (salvo excepciones inventadas recientemente, como los cr1menes imprescriptibles, cuya mera admisi;n es problemtica por ir en contra de un principio general del derecho). No hay homicidio, robo, hurto, estafa, estupro u otro delito que no acabe prescribiendo. Ms fcilmente prescriben infracciones administrativas, laborales, civiles (impago de deudas). Todo tiene su plazo de caducidad o prescripci;n. Tambi)n sucede en el derecho internacional. Una conquista ileg1tima prescribe con el transcurso del tiempo. Si los reyes de Francia se adue9aron de modo artero o violento del Rosell;n, del Franco Condado, de Dunquerque o de Lorena, el transcurso del tiempo ha acabado consagrando la incorporaci;n a Francia. (Otros factores tambi)n, claro, incluyendo la voluntad de las poblaciones.) La posesi;n de estado acaba tambi)n siendo legalizada y regularizada en otros ;rdenes, o en todos. En el derecho tributario, es bien sabido que acaban prescribiendo todas las infracciones "incluso las delictivas, que por su cuant1a s;lo pueden ser perpetradas por una  X minor1a". En el derecho civil, tenemos la usucapi;n o prescripci;n adquisitiva de la propiedad; o la adquisici;n consuetudinaria de servidumbres que gravan la propiedad ajena. O miremos al  X derecho de familia. En ciertos ordenamientos jur1dicos la cohabitaci;n marital de facto acaba  X sustentando una relaci;n matrimonial de iure. Algo similar se aplica a las relaciones de filiaci;n. Es ms, en su origen todo el derecho era consuetudinario. No es, pues, ninguna particularidad del derecho de extranjer1a que, al cabo de unos a9os, lo que se inici; sin respeto a un precepto legal acabe siendo integrado en el orden jur1dico. Eso es as1 prcticamente en todos los campos. En unos antes, o ms fcilmente; en otros, despu)s, o ms dif1cilmente, segCn cul sea el bien jur1dico protegido por la norma inicialmente transgredida. Estamos ante un principio general del derecho. Es cierto que el sistema de fuentes del derecho espa9ol proclama, en el art. 1 del C;digo Civil, que los principios del derecho tienen una vigencia subordinada a la de las leyes y a la de la costumbre, y s;lo operan supletoriamente, en defecto de ley y de costumbre. Sin embargo, ese precepto legislativo dif1cilmente puede transmutar la jerarqu1a normativa de fuentes si la propia ley de la que forma parte no es ley suprema. O sea: si esa misma ley (en este caso el C;digo Civil) estuviera, en el ordenamiento jur1dico, subordinada a ciertos valores y principios jur1dicos ms vinculantes y tambi)n, bajo determinadas condiciones, a la costumbre (por el principio de Joaqu1n Costa ya mencionado), entonces tal ley no tendr1a autoridad jur1dica suficiente para alterar esa prelaci;n de fuentes y poner por encima al texto promulgado por el legislador. Ahora bien, cul sea en definitiva la jerarqu1a de normas es un asunto controvertido y desde luego en evoluci;n, porque los ordenamientos jur1dicos son mutables y evolutivos. Es la misma praxis jur1dica la que va configurando esa jerarqu1a. En el estado actual de cosas, los rangos dise9ados en el C;digo Civil estn en tela de juicio; podemos conjeturar que, diga ese C;digo lo que dijere, ciertos principios jur1dicos pasan por delante de la ley escrita. Y uno de  X$ ellos es el de prescripci;n o caducidad, a saber: el conflicto entre la verdad o situaci;n de facto  X$ y la situaci;n de iure acaba revirtiendo en una juridificaci;n de la situaci;n de facto, siempre que haya transcurrido un tiempo suficiente. Entendidos as1, los procesos de regularizaci;n son fen;menos jur1dicos banales. Eso s1, ser1a mucho ms racional sustituirlos por un proceso permanente de integraci;n legal de inmigrantes indocumentados, que evitar1a las zozobras, las carreras, los atascos administrativos, los agravios comparativos de ventanilla reci)n cerrada, los abusos de la picaresca. No vale objetar que la certeza de un proceso permanente de regularizaci;n o prescripci;n adquisitiva de residencia por transcurso del tiempo redundar1a en un incentivo a la transgresi;n ulterior de la ley. Tal argumento no vale nada, porque, de valer, por las mismas habr1a de eliminarse la, /w.w. prescripci;n del derecho civil, del administrativo, del procesal, del penal, del laboral, y la vida ser1a invivible; y la seguridad jur1dica, nula.  XH 8 J4.5." Insuficiencias del actual proceso regularizatorioă Para cerrarJ este apartado he de mencionar someramente algunos aspectos criticables del actual proceso de regularizaci;n:  1) Que se haya obligado a los empresarios a iniciar el procedimiento; eso va contra un principio jur1dico procedimental, a saber que es cada persona la que ha de tramitar los asuntos que la conciernen, principio que tiene fuertes razones de ser, la principal de las cuales es que el destino de una persona no ha de depender de la diligencia o negligencia de otras, cuyo desvelo por el bien ajeno no puede presumirse.#  2) La exigencia de un certificado de carencia de antecedentes penales; exigencia desmesurada, desproporcionada y en buena medida absurda; se presume que en sus pa1ses de origen reinaba un orden jur1dico justo, que no forz; a la comisi;n de actos delictivos y que, de producirse )stos, los trat; con justicia; imaginemos un guatemalteco que, acosado al hambre por el militarismo latifundista, hurt; unos bollos, y fue sentenciado por ello a 2 a9os de crcel, cuando ten1a 12 a9os de edad; 18 a9os despu)s quiere emigrar a Espa9a, y viene rechazado por esos antecedentes.#  3) La exigencia de certificado de empadronamiento desde el 7 de agosto de 2004 (sin que valga nada haberse empadronado el 8 de agosto, lo cual constituye una violaci;n flagrante del principio de gradualidad o proporcionalidad). Ahora bien, hay que recordar que la Ley de noviembre de 2003 hizo permanentemente transparente el padr;n municipal a la polic1a, a la vez que calificaba a cualquier estancia no autorizada como infracci;n grave "sancionable con el internamiento forzoso y la expulsi;n. Ello ha impedido empadronarse a la mayor1a de los inmigrantes indocumentados.#  4) La exigencia de una condici;n previa, a saber: que el empresario est) al corriente de pago de tributos y cuotas de seguridad social, en lo cual el trabajador inmigrante no tiene arte ni parte; se lo sanciona as1 con el castigo de no poder regularizarse por falta de otro, su empleador.#  X   5." Los derechos de los sinpapeles  V  k5.1." Qu) derechos son prioritarios para los inmigrantes sinpapeles? *a Una gran pol)mica se suscit; por la promulgaci;n de la L.O. 8/2000 que restring1a los derechos reconocidos a los inmigrantes indocumentados, principalmente derechos pol1ticos. AdCjose que son derechos del hombre universalmente reconocidos. Asimismo se debatieron mucho ciertas restricciones a los derechos pol1ticos de los propios inmigrantes legalmente autorizados. Mi presente anlisis prescinde de tales debates "p.ej. de la controversia sobre el derecho de huelga o el de asociaci;n, y todav1a ms de la discusi;n sobre derechos de participaci;n electoral. Y es que esos derechos son de inter)s secundario para la abrumadora mayor1a de los inmigrantes, principalmente de los indocumentados, cuyo anhelo es ver que se tolere su residencia de hecho, poder encontrar un trabajo, ganarse la vida, enviar unas remesas a los suyos que quedaron atrs y labrar un futuro mejor para su familia. (sos son los derechos a cuya titularidad aspiran. En otra fase de su vida pueden llegar a desear ms derechos, obtener ayudas sociales, hacer huelga, sindicarse, alcanzar una promoci;n profesional y una participaci;n pol1tica; y much1simos de ellos, si logran quedarse, querrn (y habrn merecido) ser espa9oles; de momento, sus aspiraciones son muy modestas, - /w.w. centrndose principalmente en que no se les proh1ba estar aqu1 y trabajar; prcticamente nada ms. La batalla legal sobre los derechos de los inmigrantes indocumentados hubiera debido centrarse en esos derechos. Lo que no sea eso es un despotismo ilustrado, que le dice a la gente qu) derechos son prioritarios para ella (por el rango que ostentan en una escala conocida por los expertos), sin tener en cuenta las prioridades sentidas por la propia masa de los afectados.  Vb  5.2." Viola la ley el inmigrante indocumentado por el solo hecho de serlo? *a De todas las aspiraciones de los inmigrantes indocumentados, la principal se cifra, sin embargo, en que no se los tenga por transgresores de la ley. Es verdad que el extranjero indocumentado, por el solo hecho de serlo, infringe la ley? Qu) prohibici;n legal est violando? Para prohibir una conducta, la ley puede servirse de diversas f;rmulas. No hace falta que se use una locuci;n verbal expl1cita, como `queda prohibido'. Hay un mont;n de expresiones que, en los contextos normativos, dan claramente a entender que la conducta en cuesti;n se reputa il1cita o antijur1dica. Basta incluso que el derecho sancionador o punitivo la  X castigue para que, eo ipso, tenga que ser juzgada ilegal, ya que s;lo se sanciona lo il1cito. Sin embargo, para que una conducta venga calificada de il1cita Cnicamente por la estipulaci;n de una sanci;n legal es menester que esa estipulaci;n sea admisible segCn nuestro ordenamiento jur1dicoconstitucional; que, si no, o cuando sea dudosa su admisibilidad jur1dica, es muy dif1cil aceptar que, as1 y todo "y meramente por esa amenaza de una sanci;n jur1dicamente cuestionable", pase a estar prohibida la conducta referida.  XY Pues bien, la LE en varios lugares relata deberes de los extranjeros que quieran venir a Espa9a, de los que entren en Espa9a y sigan en nuestro pa1s; de ese conjunto de preceptos puede uno colegir que el legislador no deseaba que fuera una conducta legalmente autorizada la estancia de un extranjero no precedida por un permiso oficial o que se prolongue ms de lo inicialmente permitido. Sin embargo, colegir la intenci;n es una cosa; inferir la norma prohibitiva es otra. Para que una conducta est) prohibida por la ley no basta, en absoluto, la presumibilidad de la intenci;n del legislador de que esa conducta no venga estimada l1cita. De no adoptarse un extremo voluntarismo jusfilos;fico "incompatible con un Estado de derecho", la mera intenci;n del legislador no transforma a lo l1cito en il1cito; y la regla de presunci;n de libertad (o principio de permisi;n) determina que, mientras no se pueda demostrar la ilicitud de una conducta, )sta es l1cita. Hasta donde lo ha averiguado el autor de este art1culo hay una Cnica manifestaci;n tajante, clara, contundente de la ilegalidad de cualquier estancia de un extranjero en Espa9a que  X$ no se haya iniciado segCn las v1as previstas en la LE o que se haya prolongado ms de lo previsto en ella y en su reglamento de ejecuci;n. Esa Cnica manifestaci;n la contiene el art. 53.a), al afirmar que es una infracci;n grave `encontrarse irregularmente en territorio espa9ol, por no haber obtenido la pr;rroga de estancia, carecer de autorizaci;n de residencia o tener caducada [8] la mencionada autorizaci;n'. Los art1culos 56 y 57 prev)n la imposici;n de sanciones para las infracciones; para la de encontrarse irregularmente en territorio espa9ol, la multa de hasta 6.000 euros o la expulsi;n. Esa normativa sancionadora merece un comentario detallado, que voy a desarrollar en los ep1grafes restantes de este apartado.b* /w.w.Ԍ X w 5.3." Es justa la sanci;n con la que se amenaza al inmigrante?ă Apareciendo la conducta de encontrarse irregularmente en Espa9a  calificada de infracci;n grave y sancionada con una multa millonaria o la expulsi;n, dado que s;lo de esa previsi;n punitiva se sigue la ilicitud de la conducta en cuesti;n, hemos de preguntarnos si tal sanci;n es admisible en nuestro sistema jur1dicoconstitucional.  X{ No lo es, porque es injusta. La propia LE menciona (art. 55.3) los principios del derecho sancionador: proporcionalidad, grado de culpabilidad, riesgo, da9o producido por la infracci;n y su transcendencia. Es pobre esa gama de criterios, desde luego. Faltan por completo las causas de justificaci;n o eximentes, el grado de conocimiento de la prohibici;n legal y de los hechos relevantes para la calificaci;n de la conducta, las circunstancias atenuantes o agravantes y las causas de exculpaci;n; reglas vlidas para el derecho penal y que "aunque sea de manera laxa, menos estricta, menos bien perge9ada" han de estar presentes tambi)n para el derecho administrativo sancionador. Mas basta incluso con los principios del art. 55.3. Es evidente que la ley se excede,  X" abusa del ius puniendi, al calificar como infracci;n grave, sancionada con multa millonaria o la expulsi;n, la mera estancia pac1fica en Espa9a de un extranjero s;lo porque no ha obtenido, ni tal vez solicitado, autorizaci;n oficial, aunque esa mera estancia sea inocua, no cause mal a nadie, ni acarree riesgo alguno de ningCn tipo, ni se haga con malicia (por lo cual su grado de culpabilidad ser nulo o muy bajo, pues a lo sumo consistir en la voluntad de no cumplir la ley). Si, adems, se tuvieran en cuenta las eximentes razonablemente aducibles, habr1a que reputar l1cita la conducta (aunque est) tipificada como infracci;n) si concurre un estado de necesidad. La severidad y hasta crueldad de la sanci;n hace que esa disposici;n conculque flagrantemente el principio de justicia, que es un valor superior de nuestro ordenamiento jur1dicoconstitucional. Por lo cual hay que aseverar que esa calificaci;n y esa sanci;n son contrarias a nuestro ordenamiento e inadmisibles en )l. Si no hay otro precepto claro de donde (por reglas vlidas de inferencia l;gicojur1dica) se deduzca la prohibici;n de la estancia no autorizada de un extranjero, entonces no hay base legal para sostener que se da tal prohibici;n. Aunque el derecho sancionador administrativo no tiene que ajustarse a pautas tan estrictas como el derecho penal (pues, aun siendo ambos derecho punitivo, lo son en grado diferente), as1 y todo siempre habr que exigir algCn grado de conformidad con los principios ms bsicos del derecho penal, o por lo menos con los que, por su propia 1ndole, son inmediatamente extensibles a todo el derecho sancionador. As1, tal vez no haya de exigirse que  X[ se respete el principio de la ultima ratio "en virtud del cual el derecho penal se autoexcluye de regular la vida pCblica y privada mientras )sta pueda regularse por otras v1as jur1dicas; mas  X/" tendr que haber al menos un analogon de ese principio. A tenor de ese analogon "o principio atenuado de intervenci;n m1nima", no se sometern al derecho sancionador aquellas conductas il1citas que sean susceptibles de remediarse, ms suavemente, por las v1as del derecho administrativo (nosancionador), civil, laboral etc. Y no parece que algo en s1 tan anodino e intranscendente como una mera estancia en territorio espa9ol sin previa autorizaci;n oficial sea una conducta que no se pudiera remediar por v1as ms simples (como ser1a la obligaci;n de indemnizar por el da9o causado, si lo hubiera, o por el peligro que se hubiera hecho correr; y, de no existir ningCn da9o ni peligro, la verdad es que no se ve por qu) va a ser una conducta prohibida).)/w.w.Ԍ X 5.4." Cul es el bien jur1dico protegido por la prohibici;n de estar en Espa9a?ă Otro principio del derecho penal que ha de aplicarse tambi)n a cualquier otra rama del derecho punitivo o sancionador es que no puede haber una conducta castigada sin que pueda deducirse de la normativa vigente un bien jur1dico protegido por esa prohibici;n penal. En nuestro caso, cul ser1a el bien jur1dico protegido por el castigo a quienes no hagan sino  X encontrarse en Espa9a sin haber obtenido autorizaci;n? Mientras no se conteste a tal pregunta, cabe presumir que la prohibici;n es contraria a un principio fundamental de nuestro ordenamiento jur1dico, y por ende nula.  X8  5.5." Privaci;n de libertad como consecuencia de un mero estară No para aqu1 la desmesura punitiva de la ley por un hecho tan inocuo como la simple presencia de un extranjero que no se haya provisto de autorizaci;n oficial. La ley es tan draconiana que el art. 62.1 habilita a las autoridades a imponer al incurso en procedimiento de expulsi;n, por ese motivo de estancia no autorizada, una privaci;n de libertad, consistente en que quede apresado en un centro de internamiento, por ms que el art. 60.2 sostenga que los lugares de internamiento de extranjeros no tendrn carcter penitenciario (lo cual puede ser malo, porque as1 se los despoja del tratamiento garantista que, en nuestro ordenamiento de hoy, caracteriza a los centros penitenciarios, al menos sobre el papel). Est claro que un ser humano que no ha hecho nada malo, que ha llegado a Espa9a para ganarse la vida honradamente, viene, s;lo por eso, tratado por nuestras autoridades con extrema dureza, encerrado en un centro de internamiento (o sea, sometido a lo que en nuestro sistema jur1dico juzgamos el tratamiento ms severo: la privaci;n de libertad) para, a la postre, ser expulsado. Llegados a este punto, la verdad es que hay que lamentar la hinchaz;n en Espa9a del derecho sancionatorio administrativo, porque el derecho penal protege mucho ms. Los presos en las crceles que as1 se llaman disfrutan de ms garant1as que los inmigrantes encerrados en centros de internamiento. Y es que la Cnica justificaci;n del derecho sancionatorio administrativo era que, por lo menos, en )l no se amenazaba nunca con pena de privaci;n de libertad ni con detenci;n preventiva (aunque a menudo las multas administrativas sean much1simo ms elevadas que las penales).  X/  5.6." Qu) figura conductual se est castigando?ă Ahora hay que indagar qu) g)nero de conducta es la que se est aqu1 reputando infracci;n grave y castigando con tant1sima dureza. De nuevo hay que mencionar un principio bsico del derecho sancionador, que es el de tipicidad. Una figura infractora ha de tener un contorno preciso que la deslinde de las dems, y por ende ha de ser un comportamiento tal que se pueda perfilar en el tiempo y en el espacio su comisi;n (por acci;n o por omisi;n). Eso no significa que tal comisi;n haya de ser instantnea; puede ser una secuencia de actos (o de omisiones). Sin embargo, encontrarse en territorio espa9ol y no haber obtenido para ello una autorizaci;n no es ninguna figura claramente tipificable. En rigor no es una conducta, sino una situaci;n que se da, aquella en la que uno resulta estar o encontrarse; aqu1 se est castigando el ser encontrado. De ser una conducta, hay que preguntarse si es de comisi;n momentnea o de tracto sucesivo. No lo primero, porque eso ser1a la entrada en Espa9a, no el quedarse en ella despu)s de esa entrada. Mas no est claro que sea una conducta de tracto sucesivo que se siga cometiendo. Pensemos en una transgresi;n penal de tracto sucesivo como la violencia habitual o la estafa continuada. Son conductas que empiezan a cometerse y luego siguen cometi)ndose:,/w.w. a lo largo de un per1odo; en diversos sublapsos de ese per1odo se perpetran partes del delito, que sumadas lo constituyen. En cambio, el encontrarse en Espa9a no se sigue cometiendo; no hay secuencia alguna de actos que, sumados, sean ese encontrarse. Al rev)s, el encontrarse, o ser encontrado, es puntual u ocasional: tal extranjero viene encontrado, en un control de documentaci;n en la Gran V1a madrile9a, el 1 de marzo del a9o 2005 a las 7 de la noche, p.ej.; no se computa la serie o suma de actos de estancia no autorizada (la v1spera, la antev1spera etc, salvo cuando lo pertinente sea el momento de caducaci;n de su permiso). Por otro lado, la mera entrada no autorizada en Espa9a no constituye una infracci;n; as1 se desprende del hecho de que la entrada no autorizada no figura en el elenco de infracciones y, adems, el art. 58.2.b prev) la devoluci;n  "que no la expulsi;n" para supuestos de entrada en Espa9a sin autorizaci;n (entrada fallida, claro; que, si no, ya tendr1amos una situaci;n duradera, que ser1a un encontrarse irregularmente en Espa9a); supuestos a los que el contexto permite concebir como no constitutivos de infracci;n; la devoluci;n no se articula como sanci;n. No hay analog1a alguna entre esa dizque infracci;n de encontrarse en Espa9a un extranjero "sin haber obtenido para ello autorizaci;n oficial" y las transgresiones penales o penitenciarias de estancia en lugar prohibido; p.ej. la que perpetra el maltratador a quien el juez ha impuesto la obligaci;n jur1dica de no acercase al domicilio de la v1ctima, en 1 Km a la redonda. Si )ste se encuentra en ese per1metro, la infracci;n la habr cometido en el momento de cruzar la raya o l1nea imaginaria; es un acto de perfil definido, una figura de comportamiento perfectamente delimitable en el espacio y en el tiempo. No est, pues, nada claro qu) es lo que hace, ni en qu) momento, ni d;nde, aquel extranjero al que se reprocha encontrarse irregularmente en Espa9a  para que, con ese hacer (o ese nohacer), est) as1 infringiendo la norma. Estamos ante una noconducta de perfiles oscur1simos y de entidad real sumamente problemtica.  X = H 6." Otras conductas sancionadas por la Ley ă  XW Si la LE castigaH con dureza y escaso sentido de fraternidad humana una noconducta perfectamente inocua, apila otra serie de comportamientos en el campo de lo punible. Castiga la ley las acciones que faciliten o favorezcan la inmigraci;n indocumentada, la acogida a esos inmigrantes, la ayuda que se les preste para realizar su viaje a Espa9a, en particular el transporte (incluso, en ciertos casos, el transporte de pasajeros dentro del territorio espa9ol cuando uno de los viajeros sea un inmigrante irregular), as1 como el puesto de trabajo que se les ofrezca, que viene calificado como acto de competencia desleal.  X" El art. 54.1.b de la LE califica como infracci;n muy grave (sancionable, segCn el art. 55.1.c, con multa de medio mill;n de euros) cualquier acto que consista en `inducir, promover, favorecer o facilitar, con nimo de lucro, [8] la inmigraci;n clandestina de personas en trnsito o con destino al territorio espa9ol o su permanencia en el mismo'. El art. 54.1.d califica del mismo modo la contrataci;n laboral de inmigrantes indocumentados, aunque no se haga con nimo de lucro (puede que en esa contrataci;n el empleador salga perdiendo con respecto a lo que ganar1a no efectundola o contratando a un espa9ol), si bien en este caso la sanci;n ser menos draconiana. Notemos que el art. 54.1.b est castigando un ampl1simo abanico de conductas, entre las cuales figuran:+/w.w.Ԍ 1) La formaci;n de una red de solidaridad y auxilio al inmigrante (incluso a inmigrantes argelinos con destino a Francia donde las leyes de reagrupaci;n familiar son restrictivas), siempre que sufraguen parte de su actividad con los donativos de esos mismos inmigrantes.#  2) La difusi;n en internet de un llamamiento a la acogida hospitalaria a inmigrantes indocumentados cuando se haga con un afn de prestigio moral que pueda indirectamente repercutir en algCn tipo de beneficio para el difusor (toda vez que la jurisprudencia "al menos en derecho penal" suele tener un concepto ampl1simo de `nimo de lucro', que se extiende al deseo de obtenci;n de cualquier g)nero de ventaja).#  3) El alojamiento de inmigrantes indocumentados, salvo tal vez cuando se haga de manera totalmente gratuita.#  4) Una atenci;n sanitaria privada, a cambio de remuneraci;n (por modesta que sea), a un inmigrante indocumentado, al menos cuando se sospeche que lo es.#  5) La venta a inmigrantes indocumentados (por lo menos cuando se sospeche que lo son) de mapas, planos, vituallas, prendas, cantimploras, gafas de sol, botas, brCjulas, tel)fonos m;viles, y otros objetos que puedan usarse para proseguir rumbo a un destino laboral en Espa9a o en el extranjero.# Si eso se aplicara, vivir1amos en un Estado policiaco que superar1a con creces al r)gimen franquista, perjudicando, entre otros, a los espa9oles que "por tener una tez ms oscura u otros rasgos anat;micos, por la fisonom1a, el atuendo o cualquier otro accidente" somos ms propensos a aparecer como oriundos de pa1ses meridionales, y que ser1amos acosados al alojarnos en un hotel, al adquirir un boleto de transporte o al efectuar compras de una vasta gama de mercanc1as. Otra infracci;n muy grave, segCn el art. 54.2.b, es el transporte a Espa9a de viajeros `sin haber comprobado la validez y vigencia, tanto de los pasaportes [8] como, en su caso, del correspondiente visado'. As1 los empleados de compa91as privadas de transporte terrestre, a)reo y mar1timo vienen coercitivamente convertidos en agentes de la autoridad con poder de imperio y con una misi;n de vigilancia que excede absolutamente su tarea comercial; lo cual redundar en un servicio molesto, ofensivo y execrable que haga odiosos los viajes. Adems, se est as1 exigiendo a las compa91as privadas de transporte de viajeros un enorme conocimiento jur1dico y un gran dominio de t)cnicas de documentaci;n, propicindose de ese modo la ruina de las ms modestas en beneficio de un c1rculo oligop;lico. Todo eso revela la desmesura punitiva de la ley "si bien hay que reconocer que casi todo eso es emanaci;n de las directivas eurocomunitarias.  X" Estamos en las ant1podas de una visi;n restrictiva del ius puniendi, que limite la entrada en escena del derecho sancionador a casos en los que el da9o causado no pueda repararse fcilmente por los mecanismos del simple derecho administrativo (nosancionador) o del derecho laboral, o del civil, o del mercantil. Claro, es que, si bien se mira, todas esas conductas son inocuas. No hacen mal a nadie; conque no hay c;mo resarcir el da9o causado.  X)   I7." Otras consideraciones de lege ferenda ă A la vezI que se incumplen los compromisos internacionales de ayuda al desarrollo de los pa1ses pobres (ese miserable 0,7% que hubiera debido alcanzarse tiempo atrs, y que ahora  X8, se perfila como un desideratum), se olvida que las remesas de los inmigrantes constituyen uno de los principales sostenes de la econom1a de los pa1ses menos favorecidos. (As1, p.ej., las#-/w.w. remesas enviadas a sus familias por trabajadores colombianos en el exterior han alcanzado el pasado a9o la suma de 3.240 millones de euros, que iguala la suma total bruta de las exportaciones agropecuarias de Colombia y que s;lo est un poco por debajo de la exportaci;n de petr;leo.) Adems, habr1a de tenerse en cuenta que esta modalidad de ayuda al desarrollo (permitir la inmigraci;n laboral) es: (1) la que fluye ms directamente a quienes ms la necesitan; (2) la que implica menos sacrificios para la poblaci;n de los pa1ses donantes (en realidad les trae un beneficio, como se echa de ver en la recuperaci;n de la econom1a espa9ola gracias a la mano de obra inmigrante); (3) la Cnica exenta de riesgo de desviaci;n en provecho de los ricos o de fines militares, represivos o megalomnicos; (4) la ms democrtica, por ser la que involucra una ms activa participaci;n de amplias masas populares de los propios pa1ses beneficiarios de la ayuda "y, por lo tanto, la ms distanciada del despotismo ilustrado; y (5) la Cnica que tiene un )xito asegurado a corto plazo. Las )lites europeas parecen ciegas y sordas ante esas consideraciones. Quienes esperaban un efecto humanizador y civilizatorio del proceso de integraci;n paneuropea han recibido un jarro de agua fr1a. La normativa emanada de Bruselas (en particular todo lo conectado con el acervo Schengen) ha endurecido considerablemente la ley espa9ola, imponiendo la exigencia de visado para muchos hispanos del otro lado del Atlntico, obligando al estado espa9ol a atenerse a listas de exclusi;n, y en general cerrando Espa9a a cal y canto para millones de mujeres y hombres ligados a nuestra Patria por v1nculos hist;ricos, culturales, lingG1sticos y de sangre. Tal vez peor que eso es que la nueva Ley incorpora la normativa comunitaria (Directiva 2001/40/CE) segCn la cual se efectuar un reconocimiento automtico, inmediatamente ejecutable, de las decisiones de expulsi;n de nacionales de terceros pa1ses dictadas por otros estados miembros. As1, supongamos un chileno, Juan Gonzlez, que en 1975 se exili; en la Uni;n Sovi)tica y se radic; en Estonia; al separarse )sta de Rusia, las nuevas autoridades toman medidas desrusificantes; en ese paquete, pueden haber rehusado regularizar a extranjeros que hubieran adoptado la lengua y cultura rusas cuando no constara su adhesi;n a la causa independentista estoniana; Juan no se march;. Interpelado en un control de documentaci;n en Tal1n, lo expulsan del pa1s. SegCn la nueva ley, esa expulsi;n es ejecutiva en Espa9a, pa1s al que viaja Juan. Consciente del rechazo social que ha producido toda la legislaci;n persecutoria de los inmigrantes indocumentados y de quienes los auxilian, el Estado espa9ol deber1a emprender la elaboraci;n de una nueva ley con un t1tulo bsico en el que se sentaran los valores y principios jur1dicos a que habr1an de ajustarse la propia ley, las normas de desarrollo, la jurisprudencia y, en lo que dependa de Espa9a, la regulaci;n europea. Habr1a de ser una ley orgnica con apoyo de la mayor1a de los espa9oles y acompa9ada de un compromiso de estabilidad legislativa, ya que vivimos una quiebra de los principios de confianza leg1tima y de seguridad jur1dica como resultado de la incontinencia legislativa (y reglamentaria). El legislador tambi)n tiene una obligaci;n frente a los legislados. Los valores que habr1an de reconocerse como inspiradores de esa ley ser1an los de la hermandad humana, de los v1nculos hist;ricos, de la misericordia, de la hospitalidad, de la libertad, de la amistad y el amor (o, si se quiere, el afecto), del cruce de culturas, de la convergencia y la mezcla de los pueblos. Y los principios de una globalizaci;n con rostro humano, y de gratitud, arraigabilidad e inter)s nacional. Una ley as1 constituir tambi)n un motivo para que muchos extranjeros amaran a Espa9a, particularmente aquellos que tienen un v1nculo hist;rico con la madre Patria, pero-/w.w. tambi)n muchos otros que ver1an en nuestra naci;n un baluarte de valores y principios jur1dicos dignos de elogio. Con esa postura axiol;gica, Espa9a tambi)n estar1a en condiciones de plantear ante las autoridades de la Uni;n Europea un cambio de pol1tica migratoria; hay que ser realistas: la poblaci;n eurocomunitaria dista de compartir los sentimientos mayoritarios de hospitalidad del pueblo espa9ol; pero lo primero que hace falta para emprender una lucha por el bien es adherirse a ese bien y profesarlo; lo cual es, por a9adidura, una ventaja incluso en el spero mundo del mercado (como acertadamente lo han se9alado los especialistas de la )tica empresarial). Y, sea as1 o no, todos sabemos que no s;lo de pan vive el hombre. En Cltimo extremo, y si fuera necesario, esos valores y principios podr1an incorporarse a una enmienda de nuestra Constituci;n (ahora que eso ha dejado de ser tabC); con lo cual, adems de salvaguardarse la seguridad jur1dica, se conseguir1a que ninguna normativa emanada de Bruselas pudiera estorbar su exequibilidad.  7 ydddy 7