WPCSX 2EBZ3|oU^x  @X@Courier 10 PitchWno ESES .,,.   #o\  PCXP#     6&&ein wittgensteiniana wittgensteiniano6&StandardII.PS)LAURENTI.PRSx  6&standard_duplex6&standard_duplexNTI.PRSx    USES << ӟ hh 2FwPymCourierTimes RomanTimes Roman BoldTimes Roman ItalicTimes Roman Bold Italic3|o"^:N_uu¶NNNu:N:AuuuuuuuuuuAAhרN[ϨܨNANmuNhuhuhNuuAAuAuuuuN[Auuuuhp/p~N:NN'NNNNNNNNNNuAhhhhhϜhhhhhNANANANAuuuuuuuuuuhuuuuhhhhhhhuhhhhuuuuuuuuNANANANA[uAAAAAuuuuuuϨNNN[[[[AAAuuuuuuܨuhhhuAuN[Auuuuu2 Zx +Laurentius_PostScript_(HP_LJ_III.PS)LAURENTI.PRSx  @hhhhw7X@o ۟FESES .,,.  #o\  PCy7XP# hh    6&&ein wittgensteiniana wittgensteiniano6&StandardHLSEP0.PRSx  6&standard_duplex6&standard_duplex  3'3'Standard6&&ein wittgensteiniana wittgensteiniano6&StandardII.PS)LAURENTI.PRSx   Ђ hh X` hp x (#%'0*,.8135@8:e]]eVNee/6eV|eeNe]NVeeeeV/'/BF/>F>F>/FF''F'mFFFF/6'FFeFF>CCL/#////////////F'e>e>e>e>e>|]]>V>V>V>V>/'/'/'/'eFeFeFeFeFeFeFeFeFeFe>eFeFeFeFe>e>e>]>]>]>]>eFV>V>V>V>eFeFeFeFeFeFeFeF/'/'/'/'6eFV'V'V'V'V'eFeFeFeFeFeF|e]/]/]/N6N6N6N6V'V'V'eFeFeFeFeFeFeeFV>V>V>eFV'eF]/N6V'eFeFeFeFeF"^+9EUU999U`+9+/UUUUUUUUUU//```K{qq{h_{{9B{h{{_{q_h{{{{h9/9PU9KUKUK9UU//U/UUUU9B/UU{UUKR"R\9+999999999999U/{K{K{K{K{KqqKhKhKhKhK9/9/9/9/{U{U{U{U{U{U{U{U{U{U{K{U{U{U{U{K{K{KqKqKqKqK{UhKhKhKhK{U{U{U{U{U{U{U{U9/9/9/9/B{Uh/h/h/h/h/{U{U{U{U{U{U{q9q9q9_B_B_B_Bh/h/h/{U{U{U{U{U{U{{UhKhKhK{Uh/{Uq9_Bh/{U{U{U{U{U"^?Sf}}SSS}?S?F}}}}}}}}}}FFo浧Sa޵쵵SFSu}So}o}oS}}FF}F}}}}SaF}}}}ox2xS?SS*SSSSSSSSSS}FoooooާoooooSFSFSFSF}}}}}}}}}}o}}}}ooooooo}oooo}}}}}}}}SFSFSFSFa}FFFFF}}}}}}޵SSSaaaaFFF}}}}}}쵵}ooo}F}SaF}}}}}2X r , "m^+9GUU999Us+9+/UUUUUUUUUU99sssUhhq{hh{{9Kq_q{h{hU_{hh__B/BHU9UUKUK/UU//K/{UUUUBB/UKqKKBD/D\9+999999999999U/hUhUhUhUhUqqKhKhKhKhK9/9/9/9/qU{U{U{U{U{U{U{U{U_KhU{U{U{U_KhUhUhUqKqKqKqK{UhKhKhKhK{U{U{U{U{U{U{U{U9/9/9/9/KqK_/_/_/_/_/qUqUqUqU{U{UqhBhBhBUBUBUBUB_/_/_/{U{U{U{U{U{Uq_K_B_B_B{U_/qUhBUB_/_K_K{U{U{UK<+YUBUUUUUU/5UU$__U99UUUU9_"m^+9^UU999Ua+9+/UUUUUUUUUU99aaaU{q{{qhBUq{h{_q{{{{q9/9cU9U_K_K9U_/9_/_U__KB9_U{UUKC%CX9+999999999999_/{U{U{U{U{U{{KqKqKqKqKB/B/B/B/{_UUUU{_{_{_{_{U{U{_UU{U{U{U{U{K{K{K{K{_qKqKqKqKUUUUUU__B/B/B/B/U_q/q/q/q/q/{_{_{_{_UU{{K{K{K_B_B_B_Bq9q9q9{_{_{_{_{_{_{{UqKqKqK{_q/{_{K_Bq9{U{U{_U{_K<+\U9UUUUUU38UU/UUU99UU__9U"m^&2?KK}u222Ke&2&*KKKKKKKKKK22eeeK\\dl\\ll2CdS}dl\l\KSl\}\SS:*:?K2KKCKC*KK**C*lKKKK::*KCdCC:<)dd+oodCCddddCo"^Nh8hhhNhNWhh"y&8hWhhhWhWyh{E{hNhh84hhhhhhhhhhW8yWyWyWyWyWyWyWyWWWWWW8yyyyhhh8WyhKmNh^gW8hh88h8 n al Coloqd" XBك  # v p# Bك  b 29/1t4\6b mESES .,,. 6&&ein wittgensteiniana wittgensteiniano6&EstndarABAJO.PRSRSx  6&finitif@p@@FF MMx6&Estndaros_HP_LJ4Si)h  #?sjp P7?P# h   =d)cr.DINA4 simple interl.&Npage,ANELIAge ESES ,.,. 6&6&EstndarBRUDGLYP.PRSXh46&finitif@p@@FF MMx6&EstndarBRUDGLYP.PRSXh4,; 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Los derechos positivos:  c}  Las demandas justas de acciones y prestaciones  ed. por Lorenzo Pe9a y Txetxu Aus1n  M)xico/Madrid: Plaza y Vald)s, 2006  e d (monograf1a de Theoria cum praxi) ' Pp. 163386 0ISBN 10: 849343955X; ISBN 13: 9788493439552=n/n/n/ ,x   o ۟ESES .,,.   #o\  PCXP#     6&&ein wittgensteiniana wittgensteiniano6&StandardII.PS)LAURENTI.PRSx  6&standard_duplex6&standard_duplexNTI.PRSx   #S\  PC[ P#X01Í ÍhhX01ÍÍ. 6h L>   La fundamentaci;n jur1dicofilos;fica de los derechos de bienestar  por Lorenzo Pe9a`"#Nă   y:dddy6=#o\  PCXP#  s  La Fundamentaci;n Jur1dicoFilos;fica de los  s6 #e ԚDerechosdeBienestar G%6HX mJ ԍEl trabajo de investigaci;n que ha dado como resultado la redacci;n de este ensayo forma parte del Proyecto: Una fundamentaci;n de los derechos humanos desde la l;gica del razonamiento jur1dico  [HUM2006-03669/FISO] del Ministerio de Educaci;n y Ciencia, 20062009.G  X & por Lorenzo Pe9a $  }PU publ. en: Los derechos positivos: Las demandas justas de acciones y prestaciones ed. por Lorenzo Pe9a y Txetxu Aus1n M)xico/Madrid: Plaza y Vald)s, 2006  }P B(monograf1a de Theoria cum praxi) )kPp. 163386  {PP c ISBN 10: 849343955X; ISBN 13: 9788493439552 $  {P . 00." Consideraciones introductorias  {P   I." Los Derechos de bienestar y dems Derechos Humanos desde un Punto de Vista Hist;rico y  {P L;gico #  01." Los Deberes Humanos en la AntigGedad#  02." Los Derechos Humanos en el marco foral y pactista#  03." Los Derechos Humanos en el liberalismo clsico (17701870)#  04." Los Derechos Humanos en la )poca de la democracia clsica (18701920)#  05." Hacia el Reconocimiento de los derechos de bienestar (19201950)#  06." La )poca actual de reconocimiento de los Derechos Humanos inaugurada por la Declaraci;n Universal de 1948#  07." Conclusiones de la I Parte#  {P   II." El Lenguaje de los Derechos Humanos # 08." G)nesis y maduraci;n de los derechos del hombre  09." El reconocimiento constitucional de los derechos de bienestar#  10." Derecho y Derechos: el rechazo positivista de la noci;n de derechos# 11." El retorno de los derechos (y del jusnaturalismo)  12." El v1nculo l;gico, jur1dico y lingG1stico entre deberes y derechos# 13." Una dificultad: qui)n es el titular de un derecho? 14." La participaci;n en el bien comCn, derecho y deber fundamental  15." Derechos individuales y colectivos#  {P   III." La Participaci;n en el Bien ComCn como Fundamento Jur1dicoFilos;fico de los Derechos de  {P Bienestar #  16." Las afirmaciones de los derechos del hombre, enunciados anal1ticos#  17." Correlaci;n entre deberes positivos y derechos de bienestar#  18." Dos fundamentaciones de los derechos de bienestar: la egol;gica y la hist;ricosocial#  19." Universalidad y perpetuidad de los derechos humanos fundamentales#  20." Cr1tica de la fundamentaci;n egol;gica#  21." Fundamentaci;n en un jusnaturalismo dinmico# 22." El ligamen sinalagmtico entre el individuo y la sociedad  }P"  23." El v1nculo social y la regla non adimplenti non est adimplendum#  24." Limitaciones a la exoneraci;n por incumplimiento de la otra parte#  25." Qu) es contribuir al bien comCn?#  26." No contribuir al mal comCn#  27." Los principios de clemencia y de resignaci;n#  28." El derecho a una mejora del nivel de vida#  29." Pluralidad y conflictividad de los derechos#  30." Libertad y derechos de bienestar#  31." La sociedad; qu) sociedad?#  32." Titulares de los derechos de bienestar: Individuos o familias?# ()=o.o.o.Ԍ 33." Qui)nes son miembros de la sociedad?#  34." Son miembros de la sociedad los extranjeros?# 35." Ms aclaraciones sobre la noci;n de bien comCn 36." Es equitativo repartir el bien comCn segCn las aportaciones? 37." El criterio de distribuci;n segCn el m)rito 38." Otros criterios de distribuci;n alternativos 39." Razones para abogar por la regla distributiva de las necesidades 40." Aclaraciones sobre el criterio de distribuci;n segCn las necesidades 41." Concepto cumulativosocial de necesidades 42." La relatividad de las necesidades 43." Una defensa del estatismo 44." Qu) y por qu) hay que distribuir 45." Dos restricciones al principio de participaci;n segCn las necesidades 46." Objeciones al criterio de distribuci;n segCn las necesidades  1 Objeci;n: Hay propiedad privada justa.  2 Objeci;n: Fracaso de los modelos redistributivos.  3 Objeci;n: El criterio de las necesidades har1a desplomarse a la econom1a.  4 Objeci;n: El estado del bienestar es injusto  5 Objeci;n: Esta propuesta arruinar1a a las empresas.  6 Objeci;n: Ms vale concienciar a los empresarios con una )tica de empresa.  7 Objeci;n: Los sectores pCblicos son ineficientes.  8 Objeci;n: Redistribuyendo no se mejorar la suerte de la humanidad.  9 Objeci;n: Esta propuesta anula la libertad y la responsabilidad.  10 Objeci;n: La sociedad no es una familia.  11 Objeci;n: Hay que decantarse.  12 Objeci;n: Necesidades vs preferencias. 47." Otras objeciones a las tesis sustentadas en este ensayo  01: Deberes sin derechos correlativos  02: Ligamen triangular o sinalagmtico?  03: Derechos fuertes y derechos d)biles  04: Lo pCblico al servicio de lo privado?  05: Diferencia entre derechos privados y pCblicos  06: No hay derechos sustantivos sin garant1as procesales  }P+  07: Los derechos positivos no valen erga omnes  08: Los derechos de bienestar no coinciden con los positivos  09: Licitud y derecho  10: Derechos negativos que no son de libertad  11: El trabajo no es bienestar  12: La riqueza no es un bien de dominio pCblico  13: Este tratamiento difumina el servicio pCblico  14: Precepto y consejo  15: Paradoja de la cola  16: No se pueden inferir hechos de derechos  17: Diferencia entre deberes morales y jur1dicos  18: Utopismo  19: Nociones sin aclarar  20: D;nde se sitCa doctrinalmente este enfoque? 48." Conclusi;n Anejo I " El principio de no impedimento en la tradici;n jusfilos;fica 1. Recapitulaci;n del principio de no impedimento 2. Derecho Romano 3. Filosof1a escolstica 4. Pensamiento contemporneo Anejo II " Derecho a algo (determinaci;n y exigibilidad de los derechos de bienestar) Anejo III " La propuesta de renta bsica  {P+ Elenco bibliogrfico+o. - -Ԍ v $  X_   H00." Consideraciones introductorias )a Investigo aqu1H tres cuestiones "1ntimamente ligadas entre s1" que se plantean con relaci;n a los derechos de bienestar como una clase particular dentro de ese ms amplio cCmulo de t1tulos y reclamaciones de orden jur1dicomoral que hemos dado en llamar `los derechos humanos'. La Parte I del trabajo estudia el v1nculo que existe entre, por un lado, la evoluci;n hist;rica del reconocimiento de los derechos humanos en general (principalmente los positivos o de bienestar) y, por otro lado, la estructura l;gica del cuerpo normativo que constituyen "o sea los nexos deductivos que se dan entre deberes y derechos humanos as1 como algunos problemas de l;gica jur1dica involucrados en su adecuado tratamiento. La evoluci;n hist;rica de ese reconocimiento un poco revela y un poco oculta los problemas l;gicos, tales como las prioridades de unos sobre otros y los tipos de obligaciones dimanantes tanto para la sociedad cuanto para los individuos que la componen. Conviene entender por qu) unos derechos se han planteado en tal momento, otros en tal otro momento, para perge9ar una doctrina clara acerca de c;mo hayan de tratarse posibles conflictos entre unos derechos y otros. En concreto, esa indagaci;n nos lleva a aclarar el rango de los derechos de bienestar (o derechos positivos) en relaci;n con una gama de derechos negativos o de libertad, que no cabe abusivamente simplificar como la de una prevalencia indiscriminada y en tropel de los unos o de los otros. Ah1 aparecen ya perfilados algunos de los conflictos de derechos que luego se vern, ms en detalle, en la Parte III. La Parte II, consagrada al uso lingG1stico de la locuci;n `derechos humanos', examina la g)nesis del reconocimiento de los derechos del hombre a la luz de la controversia entre las dos grandes escuelas jusfilos;ficas del naturalismo y el positivismo. De particular relieve es la emergencia de los derechos de bienestar en el siglo XX. A la postre, se est teniendo que retornar al jusnaturalismo para sustentar una visi;n convincente de los derechos del hombre e incluso para justificar la ampliaci;n del elenco a esos derechos de bienestar. Por Cltimo, la Parte III propone fundar esos derechos de bienestar "que vienen formulados mediante clusulas cuyo contenido es una cuantificaci;n existencial" en la l1cita participaci;n en el bien comCn, como contrapartida del deber de contribuir a ese mismo bien  X comCn.w# mJ! ԍHace ya ms de tres lustros, Bill Jordan, [Jordan 1989] (pp. 16ss y passim) rescataba la idea del bien comCn como base de decisiones pCblicas y de un acercamiento a los problemas de la )tica sociopol1tica. En eso coincide con mi actual tratamiento, del cual discrepa en todos los detalles: ese bien comCn es "ms que un bien pCblico que les toque administrar y gestionar a los poderes pCblicos" un cCmulo de bienes privados compartidos, en una sociedad no individualista en la que se  oJ# incentive el asociacionismo y la cooperaci;n entre los particulares y el esp1ritu de compartir (share), no el de repartir. Se trata de intereses comunes que espontneamente reconozcan como tales los individuos. En ese marco, Bill Jordan fue uno de los primeros adalides de la renta bsica ciudadana (v. pp. 136ss), que discuto ms abajo, en el Anejo III de este ensayo. Tal contrapartida puede enunciarse como un ligamen social sinalagmtico supracontractual. Eso me lleva a estudiar la correlaci;n entre deberes positivos y derechos de bienestar, criticando la fundamentaci;n egol;gica de los primeros y defendiendo, en su lugar, un enfoque hist;ricosocial. Sostendr) la universalidad y perpetuidad de los derechos humanos fundamentales, pero bajo la matizaci;n dinamizadora que introduce ese enfoque hist;ricosocial. Como una pieza de ese dinamismo, reconocer) "frente a los planteamientos estticos y minimalistas" el derecho a una mejora del nivel de vida. Eso desemboca en un debate sobre la pluralidad y conflictividad]%o. - - de los derechos de bienestar y la colisi;n entre los mismos y ciertas libertades. Finalmente "en los Cltimos apartados", tras explorar el mbito de titularidad de esos derechos de bienestar, analizo algunos criterios de distribuci;n equitativa, proponiendo como ideal regulativo la participaci;n en el bien comCn segCn las necesidades de cada uno. $  ey +W Parte I LLos Derechos de bienestar y dems Derechos Humanos desde un  e%  Punto de Vista Hist;rico y L;gico  X  01." Los Deberes Humanos en la AntigGedad )a Suele decirse que en la antigGedad clsica no hubo ninguna idea de los derechos humanos, al menos segCn los entendemos hoy. La afirmaci;n me parece rotundamente falsa salvo en un sentido trivial, a saber: que en la antigGedad no hab1a ninguna idea pol1tica segCn la entendemos hoy, ni la hab1a en el siglo XIX. Cualquier noci;n pol1tica ha sufrido una evoluci;n, se ha cargado de nuevos matices, de nuevas resonancias y connotaciones con la experiencia del quehacer pol1tico, del convivir, bien o mal, de los seres humanos. Salvo en esa banalidad, en lo dems es falsa la tesis de que en la antigGedad no hab1a idea de los derechos humanos, como lo prueba el hecho de que, cuando en los albores de la revoluci;n liberal los pensadores y los hombres prcticos miraron atrs para tomar modelos de la tarea de obtener la promulgaci;n de un elenco de garant1as contra los abusos del poder, justamente hallaron tales modelos en la antigGedad, en las repCblicas de Fenicia (incluyendo Cartago), Grecia y Roma. Claro que la articulaci;n de esas garant1as en dichas repCblicas no corresponde a aquello a lo que hoy aspiramos, ni siquiera corresponde a aquello a lo que aspiraban nuestros antepasados de hace seis generaciones (e igual que lo que )stos quer1an plasmar no es lo que querr1amos hoy ver plasmado). Mas de ah1 no se sigue que no haya continuidad; no se sigue que nuestros derechos humanos no tengan nada que ver con los derechos humanos por cuya  Xz garant1a lucharon nuestros remotos precursores de hace veintitantos siglos.zw# mJ ԍV. infra, 19, acerca de la universalidad y perpetuidad de los derechos humanos y de cun problemtico es concebir siquiera una sociedad absolutamente divergente de la nuestra en el reconocimiento de los derechos humanos, porque a esa sociedad no la podr1amos entender. Y, desde luego, entendemos a las sociedades de la Grecia, la Fenicia y la Roma antiguas, lo cual ser1a imposible sin algCn grado de coincidencia o solapamiento entre sus concepciones jur1dicas y las nuestras. Estableci)ronse en esas repCblicas antiguas no pocos de nuestros actuales derechos humanos (con muchas limitaciones, desde luego, y con un mbito restringid1simo de titularidad "mbito que se circunscrib1a casi exclusivamente a los ciudadanos, o sea ni siquiera a todos los hombres libres). Sin embargo, la mentalidad jur1dica de la )poca llevaba a formular esos derechos no usando esa terminolog1a de `derecho' sino la de deberes, obligaciones y responsabilidades penales por su violaci;n. Como lo demuetra Hans Kelsen, no puede haber dos situaciones jur1dicamente diversas, una en la cual X tenga el derecho de que Z le haga tal o cual cosa, y otra en la cual Z tenga  X$ el deber de hacer esa cosa a X.[$lw# mJ* ԍV. infra principio [P2] del 06 y sobre todo 10.[$o. - -ԌSuele ser ms seguro (o ms pertinente) hablar de deberes. Y eso es lo que hac1an en general los antiguos. Los derechos eran, para la mentalidad jur1dica de los antiguos, resultados que se desprend1an de la existencia de deberes, deberes que ligaban a unos hombres con otros en la sociedad. Y as1 "fuera cual fuese la terminolog1a empleada" las repCblicas antiguas establecieron derechos como )stos: no ser sometido a castigo sin un proceso debido y con garant1as de defensa, publicidad e imparcialidad; no ser arbitrariamente detenido; poder apelar de sentencias desfavorables; denunciar ante los tribunales a los infractores de la ley y en particular a quienes lo hubieran lesionado a uno; expresar su opini;n sobre los asuntos de la colectividad sin sufrir represalias por ello; desenvolver su vida asocindose con otros para los diversos asuntos; entrar voluntariamente en parejas de convivencia amorosa, tanto en la forma del matrimonio como en la de parejas de hecho; participar directa o indirectamente en las decisiones pol1ticas; viajar, emigrar y regresar a la Patria. Aunque no todos esos derechos fueron reconocidos siempre ni siquiera a todos los ciudadanos masculinos adultos de esas repCblicas, algunos de ellos fueron otorgados a hombres libres sin ciudadan1a. En resumen, y a pesar de no haber escrito nunca una lista que detallara qu) derechos ten1a cada ciudadano, a pesar de las zonas oscuras, lagunas aparentes y contradicciones normativas (de nada de lo cual estn exentos nuestros sistemas normativos actuales), el hecho es que, aunque precario y parcial, el reconocimiento en las repCblicas antiguas de esos derechos civiles y pol1ticos nos revela que "en contra de lo que se ha dicho" la noci;n de derechos humanos no es una particularidad idiosincrtica de nuestra cultura moderna, de la cultura  Xh  europea  ilustrada o postilustrada.nhw# mJ ԍV. de nuevo el 19, ms abajo, donde rechazo ms fuertemente esa idea equivocada de que los derechos humanos constituyen una particularidad cultural de cierta civilizaci;n, llmese como se llame. $  X&   02." Los Derechos Humanos en el marco foral y pactista )a Se ha sostenido que una noci;n de derechos humanos en un sentido que empiece a aproximarse a lo que hoy concebimos se perfila s;lo en la baja edad media, al estamparse una serie de reclamaciones o aspiraciones en esos pactos peculiares que fueron las cartas pueblas, los fueros y los privilegios. Hay una gran dosis de verdad en eso. Para entenderlo mejor hemos de percatarnos de cul era la estructura pol1tica de la edad media. Salvo unas pocas excepciones, imperaba por doquier la monarqu1a, y en la monarqu1a el rey es (o al menos tiende a ser) tan desp;tico como las circunstancias le dejen serlo. Mas, a diferencia de las monarqu1as antiguas, las de la baja edad media son monarqu1as feudales. En el feudalismo se establece un v1nculo entre el se9or y el vasallo, v1nculo que reviste la forma de un pacto de protecci;n y lealtad. Hasta qu) punto ese presunto pacto responde a una realidad, hasta qu) punto es una cscara ideol;gica, eso es otro asunto. Inicialmente puede que se tratara de una apariencia, una justificaci;n embellecida de lo que eran muy complejas relaciones de poder. Y es que en la monarqu1a feudal hay una escala de se9ores, uno (el soberano) que no tiene a ninguno por encima, y una serie de pelda9os hasta llegar a los villanos./'o. - -ԌMientras que en la monarqu1a desp;tica el rey puede tratar casi como iguales a todos sus sCbditos, la potestad de un monarca feudal es ms precaria, pues se va estableciendo en el equilibrio inestable de forcejeos de poder a que se entregan los se9ores por arriba, por abajo y al mismo nivel. El precipitado idealizado de esas relaciones de poder lo constituyen los nexos de vasallaje. Es esa situaci;n la que propici; la forma del contrato de vasallaje, que acabar metamorfosendose idealmente en el contrato social imaginariamente fundador de la sociedad. La hip;tesis de un convenio o pacto fundamentador de la sociedad se halla ya en fil;sofos de la antigGedad a t1tulo de una ficci;n que dar1a cuenta hipot)ticamente del porqu) de las instituciones sociales. Sin embargo s;lo ser en siglos recientes cuando tal ficci;n pase a jugar un papel importante y central en las teor1as pol1ticas de justificaci;n del poder. En la antigGedad no pod1a izarse a ese rango porque se part1a siempre "a pesar de esa ficci;n ocasional" de que la sociedad es natural y no resulta ni puede resultar de ningCn pacto, de ningCn artificio. La Magna Carta inglesa fue s;lo uno de los mCltiples fueros y privilegios que por la misma )poca (Cltimos siglos de la edad media) van arrancando a los reyes sus sCbditos, o ms exactamente los nobles y privilegiados (aunque tambi)n es verdad que, de rebote, esos privilegios nobiliarios, al mordisquear en el poder de la corona, al erosionarlo, al introducir un comienzo de derechos procesales y de garant1as individuales "inicialmente para las clases privilegiadas", poco a poco van extendi)ndose a otras categor1as de la poblaci;n y acabarn beneficiando a todos, ya despu)s de la revoluci;n liberal). Tenemos ejemplos de cartas preconstitucionales de esa 1ndole en la corona de Arag;n (p.ej. en el reino de Arag;n el Privilegio de la Uni;n en el siglo XIV), en Polonia, en Francia durante la guerra de los cien a9os, en Navarra, etc. Fracasaron muchos de esos intentos (en Castilla, Francia, y en muchos otros reinos) porque los monarcas, que hab1an cedido en un momento de debilidad, se resarcieron, desgarrando los fueros y privilegios otorgados en cuanto  X recuperaron fuerzas.w# mJ ԍEn la Corona de Castilla los l1mites constitucionales al poder real fueron siempre bastante modestos, pero, mal que bien, persistieron hasta la derrota de los Comuneros en Villalar en 1521. A partir de ese a9o, las Cortes castellanas s;lo conservaron un poder residual, y aun )ste fue siendo paulatinamente erosionado por los monarcas de la Casa de Austria, para ser suprimido del todo con la llegada de la Casa de Borb;n en 1700. En la Corona de Arag;n fue justamente el advenimiento de los Borbones lo que caus; la abrogaci;n de los derechos constitucionales de los cuatro reinos orientales de Espa9a. Inglaterra fue una de las pocas excepciones donde, precarios y frgiles, los derechos fueron manteni)ndose (a trancas y barrancas), gracias a lo cual sus defensores acabarn derrotando al absolutismo regio en la segunda mitad del siglo XVII. Son esas particularidades de la situaci;n pol1tica de la monarqu1a feudal las que, por consiguiente, explican la forma que reviste ahora el reconocimiento de una serie de derechos que hoy incluir1amos en nuestro catlogo de derechos humanos. Si las antiguas repCblicas los hab1an reconocido por la v1a de prohibir y castigar su violaci;n, trtase ahora de exigir al monarca (o, ms en general, al se9or nobiliario con relaci;n al cual est uno en dependencia de vasallaje) que se comprometa a no hacernos ciertas cosas, a no imponernos ciertas cargas, a no someternos a ciertos tratos o malos tratos. Aun as1, el lenguaje de tales fueros sigue expresndose, ms que en t)rminos de derechos (o sea, ms que en t)rminos de qu) licencia o exenci;n se otorgue al sCbdito), en t)rminos de compromisos regios de abstenerse de infligir determinados tratos al pueblo. Poco importa, sin embargo! Lo que se va plasmando en esos fueros es un modest1simo esbozo de unaC&#o. - - serie de facultades individuales (principalmente procesales) como: la presunci;n de inocencia; la defensa letrada; un m1nimo de imparcialidad judicial; tambi)n exenci;n de trabajos forzados y de tributos abusivos, arbitrarios o insufribles. Los te;ricos del Contrato Social (de Grocio a Rousseau) pasan, del pacto entre el soberano y sus sCbditos, a otro convenio anterior y ms bsico (imaginario, desde luego) por el cual los hombres dispersos "que vivir1an en estado de naturaleza como presuntamente lo hacen las fieras" se congregar1an y convendr1an en fundar una vida en comCn, una sociedad, dotada de una autoridad que pusiera orden e impidiera a unos da9ar a otros. Est claro que "suponiendo que tuviera sentido ese imaginario pacto fundador de la sociedad", las clusulas del convenio deber1an contener las obligaciones bsicas de los individuos, unos para con otros, de no agredirse, no atacarse, no darse muerte, no apoderarse unos de las cosas de otros y as1 sucesivamente; subsidiariamente entrar1an las obligaciones de la autoridad; y, correlativamente, estar1an los correspondientes derechos: a no ser matado, lesionado, tullido, vejado, robado, etc (ni por los dems miembros de la sociedad ni por la autoridad constituida para imponer ese respeto de los derechos ajenos). Fueron Hobbes y Spinoza los que ms se acercaron a esa visi;n, entendiendo el pacto social y pol1tico como un convenio triangular entre el poder, un individuo cualquiera y los dems individuos que, junto con )l, se someten a ese mismo poder; convenio por el cual el individuo gana el respeto de los otros individuos para escapar a la condici;n natural de los hombres, la guerra de todos contra todos. Para Hobbes, es omn1modo el poder constituido en ese pacto, mas su potestad de exigir obediencia caducar cuando no sea capaz de hacer respetar ese orden cuya preservaci;n es su Cnica misi;n, su justificaci;n. El pacto social es as1, para Hobbes, ante todo un reconocimiento de derechos frente a los dems individuos, no frente al poder, al que Hobbes ve limitado tan s;lo por ese principio de eficacia en su misi;n de imponer el orden. En la evoluci;n posterior de la teor1a del pacto social se tienden a subrayar ms los deberes del gobernante para con el sCbdito y, por consiguiente, los derechos del sCbdito, no frente a los dems individuos, sino frente al poder. Hay en esa evoluci;n avance y retroceso. Avance en que as1 se recalca la limitaci;n del poder "al que Hobbes hab1a sometido s;lo a restricciones m1nimas. Retroceso en que, por esa v1a, se vuelve un poco al pasado, a la tradici;n pactista de la que hab1a emanado la idea del contrato social, a la vieja concepci;n de un contrato de lealtad entre el poder y sus sCbditos, por el cual, a cambio de la promesa de fidelidad de los sCbditos, el poder se compromete a no someterlos a determinadas cargas abusivas. El poder se hab1a arrogado la tarea de prohibir y castigar las agresiones o los atentados de un individuo contra otro; mas, en el desempe9o de esa tarea, hab1a pasado a ser )l el mayor violador, el mayor agresor. La normativa penal y penitenciaria de la monarqu1a absoluta dejaba indefenso al pobre sCbdito, especialmente si era de clases pobres y desfavorecidas. Todo el sistema estaba volcado a castigar con raz;n o sin ella, mediante puniciones y tratos de espeluznante crueldad. Los derechos procesales sobre el papel eran ms bien escasos, y los que hab1a ten1an tantos agujeros que resultaban papel mojado. El sistema represivo era feroz y  X( despiadado.r(w# oJ* ԍV. Francisco Toms y Valiente, El derecho penal de la monarqu1a absoluta (siglos XVI-XVIII). Madrid: Tecnos, 1969. Del  oJG+ mismo autor: La tortura en Espa9a, Madrid: Ariel, 1973.(o. - -ԌConque era normal que se viera como tarea prioritaria, no la de "mediante una garant1a solemne" estar a salvo de que los dems individuos lo sometan a uno a malos tratos, a muerte, a vejaciones, a robos (dbase por sentado que eso estaba prohibido y el poder lo ten1a que reprimir), sino la de defenderse del propio poder pol1tico, de sus excesos; ante todo en esa esfera judicial: no ser acusado de algo que no fuera considerado delito segCn la ley (principio de legalidad); no ser arbitrariamente arrestado ni encarcelado; gozar de la presunci;n de inocencia; obtener un juicio imparcial, con garant1as de defensa, sin dilaciones, y que desembocara en una sentencia que, de ser condenatoria, impusiera una pena proporcional a la gravedad del delito. Junto con el derecho de no ser sometido a tributos arbitrarios o excesivos, )se es el nCcleo de la reivindicaci;n de los derechos humanos en el per1odo de la Ilustraci;n que va a conducir a la revoluci;n liberal. $  X7  03." Los Derechos Humanos en el liberalismo clsico (17701870) )a Hay una leyenda segCn la cual los derechos humanos, o fundamentales, que hoy sostenemos han venido incorporndose a nuestra cultura jur1dicoconstitucional en tres o cuatro generaciones sucesivas. Habr1an venido primero los derechos de libertad, o negativos, implantados en la )poca del liberalismo. Ms tarde los derechos sociales o positivos. SegCn las opiniones, se a9aden una o dos generaciones posteriores (derechos medioambientales, derechos de ocio, tal vez de las generaciones futuras). Es esa leyenda la que voy a refutar en los prrafos que siguen. La evoluci;n real ha sido diferente. Vinieron primero (17701870) los derechos de la esfera privada, y no todos; aun los que vinieron eran derechos s;lo frente al poder. Despu)s (18701920) se pas; al reconocimiento de los derechos pol1ticos. Todos ellos negativos (derechos de libertad). Con la revoluci;n rusa (noviembre de 1917) se pasa a reconocer los derechos sociales, o positivos. Y ser tras la II Guerra Mundial cuando, a la vez, se ampl1e el elenco de todos esos derechos y se ensanche el campo de valores o bienes fundamentales que vienen a preservar; con lo cual, por fin, se  X reconocer la validez de los derechos fundamentales no s;lo frente a las autoridades sino erga  X omnes. Empecemos ese recorrido examinando las declaraciones de derechos fundamentales que se suceden (precedidas por las de Inglaterra de fines del siglo XVII) desde fines del siglo XVIII  X hasta bien entrado el XIX (o sea, grosso modo, en el per1odo 17701870). Llmanos la atenci;n que, tras lo pomposo de la fraseolog1a, esas declaraciones (exceptuando algunas de la revoluci;n francesa en su etapa jacobina) en verdad apenas contienen ms que derechos civiles y procesales, a9adiendo uno solo propiamente pol1tico: que no haya censura de imprenta (a veces expresado ms generalmente como derecho a emitir las propias opiniones sin sufrir represalias, salvo los casos previstos por la ley "esto Cltimo retrotra1a ese derecho al principio de legalidad, o sea al derecho de no sufrir represi;n arbitraria, que es un derecho procesal). El verdadero nCcleo de los derechos humanos de fines del XVIII y comienzos y mediados del XIX lo constituye "junto con la libertad de ejercicio profesional y empresarial" un cCmulo de garant1as procesales (cuyo compendio es el de no sufrir represi;n o sanci;n arbitraria o excesiva) junto con el derecho de que los agentes de la autoridad no penetren arbitrariamente en el propio domicilio (que puede tambi)n verse como una extensi;n de un derecho procesal de no ser arbitrariamente privado de libertad), ms el derecho de no ser sometido a tributaci;n desmedida y arbitraria y el derecho de expresar las propias ideas; salvoL+ o. - - uno ms, important1simo, que era tambi)n una reclamaci;n frente al poder (no frente a los particulares) pero que afectaba a c;mo el poder trataba a los particulares: el derecho de no discriminaci;n. En rigor, buena parte del derecho a no sufrir discriminaci;n o trato desigual volv1a a reducirse a una cuesti;n de derechos procesales. Tratbase de que ante un tribunal la palabra de un plebeyo no valiera menos que la de un noble; y de que el castigo no fuera ms duro por ser el delincuente de baja extracci;n o por ser la v1ctima de alta posici;n social. O sea, tratbase de un derecho procesal contra la arbitrariedad del poder, del tipo que fuera, incluyendo la arbitrariedad sistemtica a favor de las gentes de la misma clase social que el monarca detentador de ese poder. Mas no era s;lo eso. El principio de no discriminaci;n se extendi;, en esas declaraciones, a evitar desigualdades en el acceso a cargos (p.ej. la desigualdad de que se exigiese un nacimiento noble para poder solicitar ciertos nombramientos). Desde luego las revoluciones liberales s;lo muy parcialmente implementaron ese principio de no discriminaci;n, no ya porque (salvo la revoluci;n francesa en su etapa jacobina) mantuvieron la esclavitud, sino por el sojuzgamiento de la mujer, la perpetuaci;n de las dinast1as, los senados o cmaras de los pares o lores, etc. El principio, sin embargo, estaba sentado. Ese examen nos lleva a percatarnos de que ese per1odo de la revoluci;n burguesa clsica no trae consigo el reconocimiento de las libertades pol1ticas, sino esencialmente s;lo de las libertades individuales en la esfera privada. Estn ausentes muchos derechos negativos, perfectamente compatibles no s;lo con la preservaci;n del orden econ;mico capitalista sino aun con la ausencia de cualquier pol1tica redistributiva incluso t1mida: el derecho de reuni;n; el de asociaci;n; el de mudarse de domicilio; el de emigraci;n. Es oscilante el estatuto del derecho de profesar una u otra religi;n (en general tiende a otorgarse como parte del derecho de expresar las propias ideas). Por qu) esas ausencias? Est claro que los derechos cuyo respeto se hab1a reclamado al monarca son los derechos llamados civiles, los del hombre en su actividad cotidiana, en sus quehaceres laborales, familiares, dom)sticos y econ;micos; derechos a desplegar esas actividades sin interferencia indebida o abusiva del poder. Se sobreentend1a (y, por consiguiente, no se reclamaba) que ese poder se encargaba de reprimir los delitos de los particulares; as1 el hombre se consideraba, en ese punto, a salvo de tales atentados; mas justamente ten1a que precaverse de atentados del poder que afectaran a esas esferas de su vida, que son las que constituyen la casi totalidad de la actividad de un individuo. De los derechos que se reclamaban uno solo sal1a de la esfera de la actividad dom)stica, econ;mica y laboral, o sea del campo de los derechos civiles: el derecho a expresar ideas y a difundirlas. Era lo Cnico en lo que aspiraba a ejercer un derecho fuera de la esfera de su vida privada el ciudadano de esa )poca urea del liberalismo (aproximadamente los sesenta a9os que van de 1780 a 1840). Sin embargo, hay que decir al respecto que, por un lado, se trataba de un derecho econ;mico de ejercicio del libre comercio para los empresarios de los negocios de edici;n e impresi;n; y por otro lado, la redacci;n de tales reclamaciones hac1a de ellas a veces simples casos particulares de un derecho jur1dicopenal de legalidad (derecho a no sufrir sanci;n no prevista por la ley). Quedaban as1 fuera del campo de protecci;n reclamada en esa )poca urea del liberalismo los mbitos de la actividad humana que rebasaban la vida privada y cotidiana de la gente. Especialmente faltaba el derecho de asociaci;n.* o. - -ԌPor qu)? No tienen acaso los derechos de reuni;n y de asociaci;n una faceta en la que se refieren a actividades justamente del dominio de la vida privada o de la econ;micolaboral (derecho a reunirse con otra u otras personas para formar una uni;n conyugal; derecho a congregarse entre amigos y familiares; derecho a constituir condominios, empresas plurimembres, etc)? Sin duda. Ahora bien, el hombre liberal de la )poca que consideramos daba por sentado que se respetaban esos derechos en tales esferas y no los reivindicaba; percatbase sin duda de que la reclamaci;n no pod1a hacerse en t)rminos que acotaran perfectamente el mbito de aplicabilidad. Reclamar, en general, un derecho ms amplio de reuni;n y de asociaci;n era invadir el terreno de lo pCblico, era exigir que se permitiera a la gente reunirse y asociarse para presentar peticiones, para manifestar puntos de vista sobre asuntos de la colectividad, para organizar campa9as de opini;n; en suma, para participar en la vida pol1tica. Y, aunque el  X liberalismo de facto concedi;, aunque con restricciones, tales derechos, no quiso reconocerlos sobre el papel ni exigirlos a los poderes monrquicos con los que buscaba un entendimiento. Eso sucede por tres razones.  " Una primera raz;n para ello era la concepci;n misma que daba coherencia y sentido a las reclamaciones de derechos en esa )poca: tratbase de alcanzar un pacto entre el poder y los sCbditos por el cual )stos tuvieran asegurado el libre disfrute de su vida privada mientras no delinquieran; ir ms all ser1a invadir el terreno del propio poder; el derecho de libre expresi;n era lo Cnico que se le ped1a en ese terreno allende la vida privada, era lo Cnico que el sCbdito reclamaba como veh1culo transmisor de inquietudes o argumentos al poder; en lo dems, )ste organizar1a la vida pCblica segCn su criterio.#  X  " Una segunda raz;n es que, a diferencia de los derechos civiles (que son, grosso modo, los ya se9alados de libertad profesional junto con garant1as procesales, no allanamiento de domicilio etc), los derechos pol1ticos, cuando son efectivamente reclamados por el liberal de esta )poca, lo son s;lo para una minor1a; reclmanse, no como un atributo jur1dico del que ser1a merecedor el hombre en general (ni siquiera el hombre masculino adulto libre), sino s;lo (bajo la denominaci;n de `gobierno representativo') como una garant1a de que el poder no va a abusar, no va a conculcar los derechos civiles. Ese derecho pol1tico es el del sufragio censitario, que s;lo se otorga a una minor1a acaudalada.#  No hay raz;n, en ese marco, para que los excluidos de la participaci;n pol1tica puedan organizarse o reunirse. No se les quitan sus derechos civiles, incluido el de opini;n, mas no hay por qu) concederles ningCn derecho pol1tico cuando ni  XX siquiera van a votar.'X w# mJ" ԍEn la Revoluci;n francesa ya hubo demandas de sufragio universal, incluso para ambos sexos, pero desde la ca1da de  oJ# Robespierre se impuso la exclusi;n de los sansculottes. En la Constituci;n de Cdiz de 1812 no se precisaba si el sufragio ser1a universal o no. Pero las constituciones del reinado de Isabel II impusieron, todas, el sufragio censitario.#  " La tercera raz;n es que se tem1a que el derecho de reuni;n y de asociaci;n llevara a la formaci;n de sindicatos obreros, prohibidos por dos motivos: (1) en el marco del industrialismo incipiente, se asimilaban a gremios artesanales capaces de restringir la libre competencia; y (2) su acci;n de resistencia organizada frente a la prepotencia patronal desbordaba lo que el liberalismo conceb1a como concurrencia admisible.# As1 pues, queda acotado el terreno de los derechos proclamados por el liberalismo clsico: derechos civiles que preservan la vida privada. Derechos todos ellos negativos o de' o. - - libertad. Su respeto exige que los dems "y en concreto el poder" se abstengan de determinadas  X acciones lesivas. w# mJb ԍSegCn lo veremos despu)s, tambi)n hay unos deberes positivos implicados por esos derechos negativos: deberes de vigilancia pCblica y de sanci;n de las transgresiones. Sin embargo, ese aspecto ha pasado ms desapercibido. La obsesi;n del viejo liberalismo era ms la de ponerse a salvo de los abusos del poder que de sus carencias, aunque se daba por sobreentendido que el poder ten1a que funcionar y proteger y que la ley deb1a hacerse cumplir. Ni siquiera se reclaman todos los derechos civiles negativos:  " En primer lugar "y por las razones que ya hemos considerado" no se reclama el derecho (que se sobreentiende) de no ser golpeado, amenazado, violado, molestado, herido, matado o robado, salvo s;lo el de no serlo por agentes de la autoridad.#  " En segundo lugar no se reclama el derecho a cambiar de domicilio ni menos el de circular libremente por el territorio nacional ni el de radicarse en cualquier lugar del mismo o del extranjero.# Esa ausencia requerir1a una explicaci;n diferente, toda vez que su omisi;n no se explica de la misma manera. Llama la atenci;n, en efecto, que s;lo llegue a reconocerse este derecho simultneamente con los de reuni;n y asociaci;n. Tal vez la libre circulaci;n se ve como una invasi;n de la esfera de la vida pCblica (entendi)ndose que el control de los viajes y de las mudanzas es un asunto de polic1a, la cual ha de poder denegar autorizaci;n para ello por motivos de mantenimiento del orden o prevenci;n del desorden). Tal vez los liberales hayan pensado que era un derecho pol1tico y que no deb1a reconocerse a quienes carec1an de derechos pol1ticos (los impecuniosos). Tal vez los intereses econ;micos de los terratenientes latifundistas, todav1a semifeudales, exig1an mantener sujetos a los braceros del campo privndolos del derecho a emigrar. Tal vez sea una combinaci;n de esos motivos, y de otros ms. Sea como fuere, est claro que "aunque important1simos en comparaci;n con la situaci;n bajo la monarqu1a absoluta" los logros del liberalismo clsico son modestos, y aun mezquinos, en comparaci;n con la idea que tenemos hoy de lo que son los derechos humanos. Para el liberalismo se trata s;lo de preservar la no violaci;n de la vida privada por las autoridades, y aun eso s;lo en tanto en cuanto esa vida privada se prosiga sin modificaciones (como ser1a una mudanza o una emigraci;n) que, aunque fuera indirectamente, alterasen o pudiesen alterar la vida pCblica. No se da, evidentemente, ninguna cabida a derechos  X positivos. nlw# mJ ԍCon una excepci;n, sin embargo, a la cual aludir) ms abajo (v. el 05): el derecho al proceso debido implica un derecho de prestaci;n, o sea: conlleva un deber positivo de hacer de los poderes pCblicos. $  X  u 04." Los Derechos Humanos en la )poca de la democracia clsica (1870-1920) )a La reclamaci;n de los derechos pol1ticos negativos, junto con el derecho de circulaci;n y emigraci;n, es la conquista de la etapa de la democracia clsica, la cual, si bien se inicia a ra1z de la revoluci;n francesa de febrero de 1848, de manera general s;lo empieza a plasmarse en torno a 1870; esa etapa se extiende hasta el per1odo que seguir inmediatamente a la revoluci;n rusa de 1917.!  o. - -ԌReclmase en esta )poca el derecho de sufragio universal (primero masculino y luego  X tambi)n femenino).L %w# mJb ԍEl sufragio femenino s;lo hab1a sido establecido en tres pa1ses (Noruega, Dinamarca y Australia) antes del triunfo de la revoluci;n rusa de noviembre de 1917, la cual lo reconoci; inmediatamente. Tardar en generalizarse. En Francia s;lo llegar en 1946; en Suiza en 1971.L Junto con el derecho de sufragio, reclmanse los de reuni;n, asociaci;n, mudanza y emigraci;n. En Espa9a esos derechos los reconoce, como novedad, la constituci;n de 1869 (alcanzada por el pueblo al ser derrocada la casa de Borb;n por el levantamiento de 1868, llamado `la Gloriosa [Revoluci;n]'). La Constituci;n (nunca promulgada) de la I RepCblica espa9ola (1873) ratifica esos avances, dndoles un asiento doctrinal jusnaturalista ms s;lido y vigoroso. Notemos que el derecho de emigraci;n se concede a todos, espa9oles y extranjeros, en ambos sentidos (o sea que se concede a todos los hombres el derecho a radicarse libremente en Espa9a). A la vez, los derechos civiles ya antes reconocidos se detallan ahora con precisi;n y se ampl1an las garant1as (derecho a indemnizaci;n en el caso de haber sido v1ctima de un trato penal incorrecto o err;neo; catlogo preciso de las circunstancias que pueden l1citamente dar lugar al allanamiento de morada; etc). En el mismo sentido apuntan otras modificaciones constitucionales del Cltimo tercio del siglo XIX: en los EE.UU tras la guerra de secesi;n (1860 X4 65); 4 w# mJ ԍN;tese, empero, que todav1a hoy la Constituci;n de los EE.UU no reconoce el derecho de asociaci;n. En lo tocante a los derechos humanos, ese texto "que se qued; casi petrificado a mediados del siglo XIX" sigue respondiendo a una concepci;n predemocrtica. Es mucho ms tosco y parco que los textos europeos de la primera mitad del XIX. Sus insuficiencias afectan incluso a las garant1as procesales; as1 reduce el derecho a la defensa propia al de acudir a la asistencia letrada (Enmienda 6). No aparecen ni la regla de legalidad (el derecho a no ser condenado uno por un hecho no tipificado legalmente como delito en el momento de su comisi;n), ni la presunci;n de inocencia, ni el derecho a no ser discriminado uno arbitrariamente (salvo, vagamente, como un derecho a una igual protecci;n ante la ley, segCn la Enmienda 14.1). Incluso la inviolabilidad de domicilio recibe s;lo un reconocimiento m1nimo que deja muchos agujeros (Enmienda 5). Esa Constituci;n s;lo proh1be los castigos crueles cuando )stos sean, a la vez, ins;litos (Enmienda 8). Adems, aunque proh1be la esclavitud, exceptCa de tal prohibici;n (Enmienda 13.1) aquella que sea infligida como castigo penal. La Constituci;n de los EE.UU "que, por otro lado, no estipula ni reconoce ningCn derecho de bienestar" no contempla tampoco ni el derecho de emigrar, ni el de cambiar de domicilio. en Inglaterra, por una serie de leyes de reforma; 4 Z w# oJ? ԍSegCn el sistema britnico de ausencia de un c;digo fundamental, paradoja del pa1s de la Magna Carta. en Alemania con la constituci;n bismarckiana del Reich unificado; en AustriaHungr1a, en Italia, en Francia, en las RepCblicas hispanoamericanas con una cadena de leyes fundamentales de fines del siglo XIX. S;lo el democratismo clsico (18701920) trajo, pues, el cCmulo de derechos civiles y pol1ticos negativos que solemos (equivocadamente) asociar al liberalismo clsico. Curiosamente siguen sin adquirir reconocimiento, como tales derechos fundamentales, los de no ser golpeado, insultado, violado, matado o robado. El elenco de derechos que se reclaman sigue siendo s;lo el de los que se reclaman frente al poder, no frente a los dems individuos. Eso revela una inconsecuencia de los dem;cratas clsicos. Ellos ya tienen una visi;n ms amplia del contrato social: la esfera de los derechos abarca ahora tambi)n lo pol1tico. Se trata ahora de estampar, como clusulas del contrato social, compromisos, por parte de la autoridad, no s;lo de no invadir la esfera de la vida privada de cada uno, sino tambi)n de permitir una participaci;n de cada ciudadano en la vida pCblica. Pero sigue faltando algo "y algo important1simo". No s;lo sigue sin reconocerse el  XT derecho de cada uno a participar en el bien comCn.T w# mJ* ԍEse reconocimiento es la base de los derechos de bienestar "segCn lo veremos en la Parte III de este estudio. Sigue tambi)n ausente la clusula de que cada individuo est obligado a respetar la vida y bienes de los dems. Sin duda se da por= Zo. - - sobreentendido que los poderes pCblicos velarn por ello, que prohibirn que se perpetren tales actos, que los tildarn de delitos y los reprimirn para que no se repitan. Mas justamente un contrato social fundador de una sociedad, de una vida en comCn, no podr1a dar por sobreentendido nada de eso. Ni nada de nada. Tendr1a que explicitar cada clusula bsica. Es razonable conjeturar que, pese a su aparente radicalidad, el democratismo clsico no era radical ni abandonaba del todo la visi;n del contrato social como un pacto entre el poder y los sCbditos. Lo que pasa es que extend1a ese pacto de suerte que los sCbditos adquir1an ahora potestad para intervenir en la esfera del poder (por el sufragio y por los derechos de reuni;n y asociaci;n). Qu) se hubiera seguido de entender que los derechos reconocidos y solemnemente proclamados eran derechos frente a todos? Pues que tambi)n los individuos, en sus tratos unos con otros, tendr1an que respetar el derecho de libre expresi;n de pensamiento, el de creencia religiosa y culto, el de no discriminaci;n, el de reuni;n y asociaci;n. Conque un empleador no podr1a prohibir a sus empleados la formaci;n de secciones sindicales, ni podr1a despedir a alguien por sus creencias religiosas, ni rehusar contratar a alguien por su color de piel o su extracci;n social o su sexo. Y los dem;cratas clsicos, en general, piensan que el empresario tiene derecho a contratar a quien quiera y por las razones que quiera; a despedir a quien le d) la gana y por cualquier raz;n o sinraz;n; que el casero puede l1citamente rehusar alquilar la casa a alguien por su etnia o por su lugar de nacimiento, estatura, edad, apariencia f1sica, extracci;n social o lo que sea. Es ms, aun las obligaciones de no agredir, no humillar, no causar sufrimiento son reconocidas por los dem;cratas clsicos s;lo con muchas limitaciones. Los liberales, desde luego, las hab1an limitado ms. Ellos hab1an mantenido la esclavitud; y el due9o de esclavos negros pod1a, l1citamente, fustigarlos con el ltigo y causarles heridas. En la )poca de la  X: democracia clsica se produce, al fin!, la abolici;n de la esclavitud.%:w# mJ ԍEn las provincias ultramarinas de Espa9a la abolici;n tiene dos fechas: 1873 (I RepCblica) en Puerto Rico; 1880 (pacto de Zanj;n) en Cuba. Todav1a hubo esclavitud en el Imperio del Brasil hasta 1888. Antes de Espa9a la hab1an abolido Rusia, Francia, Inglaterra y otros pa1ses. S;lo despu)s de la II guerra mundial ser ilegal en todo el mundo. Los dem;cratas clsicos no consideran que en general haya de privarse al marido del derecho a golpear a su mujer (dentro de ciertos l1mites), o a un padre del derecho a golpear a sus hijos (idem) o a un carcelero del derecho a golpear a los presos para hacer respetar el orden. Ni creen que el poder haya de meter la nariz en lo tocante a las novatadas y dems malos tratos que a menudo infligen ciertos particulares a otros, principalmente en lugares de convivencia masiva. La )poca que consideramos ahora fue una )poca en la que todav1a no empez; ni siquiera a ponerse t1midamente coto a tales abusos (abusos que hoy se han atenuado un poco, aunque siguen perpetrndose masivamente; no se habla de ellos). El precio de una mayor libertad era, as1, el de estar sujeto el ms d)bil al ms fuerte. Qu) decidiera prohibir el contingente y cambiante c;digo penal era algo que escapaba al campo de las expectativas de seguridad personal constitucionalmente fundadas. NingCn derecho constitucional proteg1a de ninguna acci;n de un particular. La sociedad de los dem;cratas de  X# fines del XIX y comienzos del XX (la belle )poque del Vals) fue una sociedad llena de brillantes avances: no s;lo grandes progresos t)cnicos sino tambi)n la primera ola del feminismo y del sindicalismo, las primeras instituciones de seguridad social (en Alemania) y%o. - -  X una difusi;n de los proyectos de legislaci;n social.rw# mJy ԍLa legislaci;n social se hab1a iniciado en Inglaterra ya en la primera mitad del siglo XIX, pero sus avances fueron lent1simos. En Espa9a hubo una primera ley laboral, para restringir el trabajo asalariado infantil, durante la I RepCblica (junio de 1873). Treinta a9os despu)s, hacia 1903, empiezan a darse pasos por fin, pero s;lo se produce una aceleraci;n al triunfar la revoluci;n rusa en el oto9o de 1917. Todas esas disposiciones eran infraconstitucionales. Ninguna de ellas se presentaba como el reconocimiento de un derecho fundamental del hombre.r Fue, en suma, una )poca admirable, pero tambi)n s;rdida, donde imperaban no s;lo la insolidaridad brutal, sino tambi)n, a menudo, la violencia en muchos terrenos de las relaciones entre particulares (como en parte sigue sucediendo, mas ahora en contra de los textos constitucionales). $  Xy   05." Hacia el reconocimiento de los derechos de bienestar (19201950) ) En la )poca que se extiende hasta la primera guerra mundial empiezan a reconocerse algunos derechos de bienestar. En verdad ya en la )poca liberal se hab1an dado pasos. La constituci;n espa9ola de 1812 en su art. 366, hab1a reconocido el derecho de todos los ni9os a recibir instrucci;n pCblica que les permitiera aprender a leer y escribir. Much1simo ms avanzada fue la Constituci;n jacobina de la I RepCblica francesa (1793), la cual sent; el principio de que la sociedad tiene obligaci;n de asegurar la vida de sus miembros, dndoles trabajo o un subsidio. Luego la Constituci;n de la II RepCblica francesa, de 1848, no s;lo plasm; un elenco de derechos civiles y pol1ticos muy amplio (todo lo que en Espa9a se alcanzar tras el derrocamiento de los Borbones en 1868), sino que ratific; el derecho del individuo a participar en el bien comCn de la sociedad y, por consiguiente, el deber social de dar o trabajo o subsidio a cada individuo. Sin embargo esa revoluci;n socialdemocrtica fue una excepci;n pronto olvidada. La t;nica general de las declaraciones constitucionales era muy otra. En Espa9a ni siquiera las constituciones de 1869 y de 1873 retoman el derecho a la instrucci;n pCblica gratuita, ni menos todav1a otros derechos de bienestar. En Francia la III RepCblica vino a establecer ese derecho a la instrucci;n pCblica; en Alemania se tendi; al reconocimiento en la prctica de ciertos derechos sociales, como la jubilaci;n y la asistencia sanitaria; pero las constituciones eran mudas al respecto. No se elevaba eso al plano de derechos fundamentales o constitucionales. Uno de los pocos derechos positivos que tendieron a reconocerse en esta )poca de la democracia clsica fue el derecho a una impartici;n correcta de justicia (principalmente penal), lo cual hab1a de traducirse en evitar excesivas dilaciones y en asistencia y defensa letradas gratuitas para los impecuniosos; en ambas cosas se requer1an acciones y no s;lo omisiones (requer1anse dotaciones presupuestarias y pagos). Tambi)n era positivo el derecho a percibir indemnizaci;n por las v1ctimas de errores judiciales o de acciones represivas policiales declaradas improcedentes. Y es que de poco serv1a, sin eso, la garant1a del debido proceso. Sin embargo, el pensamiento de la )poca vio todo eso como marginal (un efecto colateral, un subproducto); su reconocimiento no conllev; una revisi;n del esquema sobre los derechos fundamentales. Somos ms bien nosotros hoy quienes vemos ah1 anticipaciones del ulterior reconocimiento de derechos positivos."#o. - -ԌFue la revoluci;n rusa del oto9o de 1917 la que cambi; la perspectiva. A poco de llegar al poder, las nuevas autoridades sovi)ticas promulgaron la Declaraci;n de los Derechos  X del Pueblo Trabajador y Explotado.5w# mJK ԍV. infra, 09.5 $  X 9 06." La )poca actual de reconocimiento de los Derechos Humanos inaugurada por la  Xy  Declaraci;n Universal de 1948 )a Vino a modificar las cosas sustancialmente la Declaraci;n Universal de los Derechos del Hombre (DUDH) de la Asamblea General de la ONU de 1948 "si bien el cambio de mentalidad que trajo consigo s;lo se ha ido produciendo paulatinamente. Impl1citamente la concepci;n de la declaraci;n s1 es ya la de que los derechos bsicos son derechos frente a todos. Por eso se catalogan los bienes jur1dicamente protegidos: la vida, la integridad f1sica, el disfrute de condiciones decentes de existencia, la familia, la participaci;n en los asuntos de la colectividad, el trabajo, la salud, la educaci;n etc. A pesar de sus muchos defectos, la Declaraci;n tiene una gran virtud: establece una  X lista (todo lo imperfecta y ad hoc que se quiera) de bienes jur1dicamente protegidos de la vida y la acci;n de los individuos. En ese sentido cabe decir que insiste de veras en los derechos ms que en los deberes concomitantes. Que se insista en lo uno o en lo otro no altera para nada el resultado jur1dico (lo voy a aclarar en seguida). Pero es que, al insistir en el derecho, se viene a sentar el principio (a cuyo favor est impl1citamente comprometida la Declaraci;n) de que las prohibiciones u obligaciones dimanantes "o sea el obligado respeto a esos derechos" vinculan no s;lo al Estado o a los poderes pCblicos sino tambi)n a los particulares. Ese principio ha ido manifestndose en la conciencia de la gente "y de los propios juristas" tard1amente y por pasos. Parec1a extra9o alegarlo. No es que abundaran antes escritos que defendieran la idea de que los derechos fundamentales eran s;lo exigibles frente a la colectividad. Hab1a sido )sa ms bien una presuposici;n impl1cita y hasta vergonzante. Una vez desafiado el viejo prejuicio de que s;lo el Estado contra1a obligaciones por el reconocimiento de los derechos constitucionales de los individuos, ya s;lo quedaba enunciar expresamente el principio de que tambi)n los particulares contra1an obligaciones por ese reconocimiento. La oposici;n a este nuevo principio ha acudido ms bien a suscitar dificultades "dir1amos" de orden procesal, o cuestiones de eficacia directa o indirecta, mediata o inmediata, y, por lo tanto, problemas de invocabilidad judicial. As1, p.ej., el derecho a casarse era reconocido por los c;digos civiles (para `el hombre y la mujer') mas no era antes reconocido como un derecho constitucional o fundamental. Comportamientos atentatorios contra tal derecho (p.ej. por parte de los padres o de terceros) no se ve1an como conculcaci;n de un derecho constitucional o fundamental. Ahora, a tenor de la nueva perspectiva, hay que decir que s1 se trata de un derecho fundamental, o un derecho humano , y que estorbar su ejercicio es un acto atentatorio contra los derechos humanos, hgalo quien lo haga. Igualmente las prohibiciones bsicas del c;digo penal son prohibiciones obligadas en virtud del reconocimiento constitucional del derecho a la vida, del derecho a la integridad f1sica y moral. Pero es que no s;lo est obligado el Estado a promulgar tales prohibiciones (y a imponer un orden en el que se obedezcan), sino que tambi)n estn obligados los particulares a atenerse a esos principios de respeto mutuo, cualquiera que sea el tenor del c;digo penal. Porv)Go. - - encima de )ste, hllase el derecho del individuo a no ser matado, herido, maltratado, golpeado, humillado, vejado, violado o molestado. Similarmente, en lo tocante a los derechos de bienestar, ya por la vigencia de un texto legal como la Constituci;n, en la que se reconocen tales derechos, est obligada cualquier persona pudiente (individual o colectivoa) a dar trabajo al que lo necesita, y, en la medida de sus posibilidades, a proporcionarle un salario equitativo y digno, en condiciones que le permitan una calidad de vida satisfactoria. Igualmente, por la vigencia de la constituci;n "haya o no haya alguna ley de arriendos": (1) est obligado el propietario de inmuebles inocupados a alquilarlos en condiciones equitativas a quienes necesiten vivienda; (2) estn obligados los que se dediquen a negocios inmobiliarios a facilitar en condiciones equitativas el acceso a la vivienda de los sin techo. En general hablamos mucho de los derechos constitucionales y poco de los deberes constitucionales. Mucho de los derechos humanos y poco de los deberes humanos. Creemos haber dado un paso de gigante con el dizque cambio de perspectiva, desde el punto de vista de los deberes o las obligaciones al punto de vista de los derechos. En realidad ese presunto cambio de perspectiva es fCtil y vacuo; o, mejor, inexistente salvo en lo puramente terminol;gico. Pero, al enmascarar un cambio exclusivamente terminol;gico como si fuera (lo que no  X es) un cambio de paradigma o Gestalt, incCrrese en una grave deformaci;n que puede llegar a constituir una supercher1a. Se quiere ocultar que no hay deberes sin derechos ni derechos sin deberes. Ese principio de la correlatividad de derechos y deberes tiene dos vertientes netamente diferenciadas, que hacen que se trate en verdad de dos principios enteramente distintos:  [P1] El principio de bilateralidad, a cuyo tenor no es leg1timo que alguien goce de derechos si no pesan sobre )l correlativamente determinadas obligaciones, y similarmente no es justo que alguien est) bajo el fardo de determinadas obligaciones si no goza de ciertos derechos; en uno y otro caso establ)cese en virtud del asunto espec1fico de que se trate qu) derechos son aquellos cuyo disfrute ha de ser correlativo con la sujeci;n a tales obligaciones, y qu) deberes han de corresponder a la posesi;n de tales derechos.#  X  [P2] El principio de KelsenPw# mJy! ԍYa evocado en este trabajo; v. supra 01.P segCn el cual no hay nunca dos situaciones jur1dicas distintas, una en la que X tenga obligaci;n de hacer (o de no hacer) tal cosa a Z y otra en la que  X Z tenga derecho a que X le haga (o le deje de hacer) esa cosa.5 Gw# mJ$ ԍV. infra, 10.5#  X1" Los derechos humanos son derechos erga omnes "poderes pCblicos o particulares.M1"w# mJ' ԍUn detallado estudio de c;mo los derechos fundamentales asegurados a todos en la Constituci;n han de amparar a los individuos frente a otros particulares "personas privadas f1sicas y jur1dicas" y no s;lo frente a los poderes pCblicos lo ofrece  oJ) Juan M Bilbao Ubillos en su extensa monograf1a La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: Anlisis  oJ) de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios pol1ticos y constitucionales, 1977. Con su enorme inter)s, ese libro est consagrado casi exclusivamente a los derechos negativos (y, sobre todo, en el caso espa9ol, a los de la Secci;n I del cap1tulo II del T1tulo I de la Constituci;n, lo cual deja fuera a casi todos los derechos de bienestar, consagrados en la Secci;n II del mismo cap1tulo y en el cap1tulo III). Sin embargo algunos derechos ampliamente estudiados en el libro "como+o. - - el de igualdad" inciden en derechos de bienestar.M1"Go. - - Naturalmente cada uno contrae s;lo obligaciones dimanantes de derechos ajenos en la medida de sus posibilidades fcticas. Los padres tienen obligaci;n de alimentar, cuidar y educar a sus hijos, mas no puede exig1rseles el cumplimiento de tal obligaci;n si estn pasando hambre ellos mismos o se hallan en cualquier otra situaci;n calamitosa. Lo digno de se9alarse es que el derecho del ni9o a recibir educaci;n, cuidado sanitario, comida, ropa y cobijo impone una obligaci;n inmediata y primaria sobre sus padres de atender a esas necesidades en la medida en que les sea factible. Subsidiariamente est obligada la colectividad a subvenir a esas necesidades infantiles por haber reconocido los derechos del ni9o. Los derechos del ni9o implican, as1, deberes de los adultos: de determinados adultos en primer lugar, y de la colectividad en general subsidiariamente. Mas en tercer lugar implican deberes subsidiarios de los dems adultos. En general qu) deberes acarrea un derecho y por parte de qui)n? A este respecto el  XN principio bsico de l;gica jur1dica es el de no impedimento.N Gw# mJF ԍIgual que en otros escritos anteriores, el principio de no impedimento puede recibir varias denominaciones equivalentes: principio de respeto, de no obstaculizaci;n, de no interferencia, de no violaci;n, de no vulneraci;n. En varios lugares volver) sobre )l (10, 12, 13, 15, 22, 25, 29 y 47 [discusi;n de las Objeciones 1, 3 y 15] y el Anejo I), pues es crucial en el planteamiento ofrecido en estas pginas. Consiste en que cada uno est obligado a no impedir el ejercicio de un derecho ajeno. Cundo se impide? Imp1dese cuando se ejerce violencia (o amenaza de violencia). Antonio tiene derecho a pasear por la playa; si alguien lo ataca, le pone la zancadilla, o lo amenaza con hacerle algo de eso si pasea por la playa, le est impidiendo ejercer su derecho. Tambi)n se impide cuando se ejerce fuerza en las cosas: si a un vecino le clavan una barra ante la puerta de su casa y, a causa de ello, no puede abrir la puerta ni salir, si bien el autor de tal hecho no est ejerciendo violencia sobre la persona del vecino, s1 le est impidiendo salir (algo a lo cual tiene derecho), y se lo est impidiendo por la fuerza, pues fuerza es la barrera f1sica dif1cilmente franqueable. No hace falta que la barrera sea insuperable. Si ese vecino consigue, tras mucho esfuerzo, palanquear desde dentro su propia puerta, no por eso se ha dejado de llevar a cabo un acto il1cito conculcador de su derecho a salir. Tambi)n se impide a alguien ejercer un derecho omitiendo ciertas acciones f1sicas, cuando la falta de algCn elemento material, f1sico, constituye, directamente y por s1, un obstculo insalvable para ejercer el derecho. As1, si alguien tiene derecho a comer, mas carece de recursos y nadie le da comida, quienes rehCsan drsela estn, conjuntamente, impidiendo que coma. Como impide que siga viviendo un preso no s;lo el carcelero que lo mata, sino tambi)n el que lo deja morir de hambre. La cosa no cambia porque el moribundo est) en libertad, si los almacenes de comida estn protegidos por la tropa, o si el procurarse la comida acarrear una pena de presidio. Lo malo de la pltica usual de los derechos humanos es que se sitCa en un plano tan abstracto que olvidamos la perspectiva de la l;gica jur1dica; olvidamos que cada derecho comporta la obligaci;n de los dems de no impedir el ejercicio de ese derecho, ni por acci;n ni por omisi;n. A la inversa, si cada uno est obligado a no impedir, ni por acci;n ni por omisi;n, que X haga o tenga una cosa, entonces es l1cito que X la haga o la tenga (o sea X tiene derecho a]%o. - - ello); porque, si fuera il1cito, entonces los poderes pCblicos estar1an facultados para impedir X lo.w# mJb ԍEste aserto puede denominarse `principio converso de no impedimento'. No viene recogido en las l;gicas jur1dicas construidas por el autor de este estudio junto con Txetxu Aus1n, porque su formulaci;n simb;lica implica una cuantificaci;n universal dif1cil de formalizar, ya que la pr;tasis expresa que est)n prohibidos todos los hechos obstaculizadores de uno dado o supuesto, y la ap;dosis que, en tal caso, )ste Cltimo ser l1cito. (No los particulares, en general, claro, mas s1 los poderes pCblicos; no puede ser que una acci;n sea il1cita y que, sin embargo, a nadie "ni siquiera a los poderes pCblicos" sea l1cito impedirla.) O sea que el principio jur1dico de no impedimento junto con su principio converso entra9an la correlatividad de derechos y deberes en el sentido del principio de Kelsen ([P2]). As1 pues, es indiferente que se hable en t)rminos de derechos o en t)rminos de deberes. Da igual. Lo que ya no da igual es reconocer o no el principio de no obstaculizaci;n; ni da igual tener conciencia o no tenerla de la validez del tal principio. Porque, si no se tiene conciencia de ese principio bsico de l;gica jur1dica, entonces hablar de derechos se transforma en huera palabrer1a. De ah1 que yo insista en los deberes humanos, en el deber de no estorbar "ni por acci;n ni por omisi;n" que los dems vean respetada su vida, su salud, su integridad, la expresi;n de sus sentimientos e ideas, su asociaci;n l1cita con otros; mas tambi)n, claro, su acceso a medios para comer, vestirse, cobijarse, educarse, cuidar su salud, y contribuir al bien  X  comCn de la sociedad trabajando, aportando.W% lw# mJ& ԍEsto Cltimo es un deber; y, por lo tanto, un derecho (en virtud de otro principio bsico de l;gica jur1dica, el principio de Bentham: cuando se tiene el deber de hacer algo, tambi)n se tiene derecho de hacerlo); y, por lo tanto, es il1cito impedirlo, sea por acci;n, sea por omisi;n.W $  X d 07." Conclusiones de la Parte I )a La trayectoria del reconocimiento de los derechos humanos obedece a vicisitudes y contingencias derivadas de las fuerzas de las clases sociales, de sus intereses, de lo apremiante de sus necesidades o demandas en diversos per1odos hist;ricos; pero "en alguna medida al margen de todo ello" esa trayectoria despliega tambi)n una cierta l;gica. Se han tendido a recalcar primero los derechos civiles, luego los pol1ticos; primero los derechos negativos, luego los positivos. En ambos casos las prioridades que se han desplegado en esa trayectoria pueden justificarse en parte (s;lo en parte). Desde luego, puestos a optar "o en caso de conflicto" solemos pensar que nos es ms vital poder disfrutar de derechos civiles antes que de derechos pol1ticos; a cada quien tener un margen amplio para vivir su vida "tener una familia, buscarse un modo de vivir, morar pac1ficamente en su casa, etc" le suele ser mucho ms vital e importante que poder insertar en los peri;dicos art1culos que contengan sus opiniones sobre los asuntos pol1ticos, ingresar en partidos pol1ticos o fundar otros, etc. Lo primero para cada quien es su vida privada. Tambi)n puede decirse algo a favor de la prioridad de los derechos negativos. Uno tiene derecho a trabajar y a tener un domicilio decente; pero, puesto a tener que optar, preferir renunciar al ejercicio de tales derechos con tal que no lo torturen, no lo encarcelen abusiva o gratuitamente, no lo sometan a acusaciones falsas en procesos ama9ados y sin garant1as.#Yo. - -ԌSin embargo, el elemento justo y racional que da una justificaci;n parcial a esas prioridades est falseado y adulterado cuando "como sucedi; hist;ricamente en las constituciones del liberalismo y de la democracia clsicos" los derechos se conciben como acarreando deberes s;lo para el Estado, por lo cual se omiten los derechos negativos ms bsicos (a la vida, a la integridad, a no ser golpeado, agredido, amenazado, vapuleado, hostigado, violado etc). Es justamente la prioridad de esos derechos negativos la que determina que "en la escala de prioridades para casos de conflicto" ciertos derechos negativos tengan primac1a: aquellos cuya violaci;n impide ms gravemente que uno tenga una vida o pueda al menos luchar por tenerla, por tener algo que pueda decentemente llamarse una vida. Ms all de eso, es enteramente falso que haya prioridad de los derechos negativos sobre los positivos. No es ms prioritario el derecho (negativo) a imprimir art1culos con opiniones pol1ticas que el derecho de encontrar un trabajo, comer, tener cobijo o atenci;n sanitaria. La abrumadora mayor1a de los humanos nunca imprimen art1culos pol1ticos (y de los que lo hacen la abrumadora mayor1a no los pueden ver publicados en los peri;dicos). Igual que la aplastante mayor1a no ingresan nunca en ningCn partido pol1tico, y much1simos de quienes s1 lo hacen tendr1an una opci;n diferente si hubiera partidos ms de su gusto. Todas esas ocupaciones pueden ser valiosas, mas es en general muy escasa su significaci;n para la vida cotidiana de un individuo. Esas dos prioridades (la de los derechos civiles sobre los pol1ticos y la de los negativos sobre los positivos) vienen desplegadas por las vicisitudes hist;ricas ms arriba evocadas. Nuestro recorrido nos lleva a decir que, formuladas en toda su generalidad, esas dos prioridades son falsas, y han de ser atribuidas a intereses ego1stas de los sectores privilegiados de la sociedad. Lo que s1 es correcto es:  (1) En general (a salvo de matizaciones) lo que se refiere a la vida privada tiene prioridad para un individuo por sobre su participaci;n en la vida pCblica; mas lo primero involucra el ejercicio tanto de derechos negativos cuanto de derechos de bienestar (a la comida, la vivienda, a trabajar etc).#  (2) Hay ciertos derechos negativos que son de mxima prioridad, siendo prioritarios por sobre cualquier derecho positivo; concretamente los derechos de no ser matado, herido, golpeado, humillado, hostigado, encerrado, violado; ese m1nimo sin el que se destruye la vida o la integridad f1sica o moral.#  (3) Esa prioridad no se extiende a los dems derechos negativos, sino que hay derechos de bienestar que son prioritarios por sobre un mont;n de derechos negativos; p.ej. los de beber, alimentarse, cobijarse del fr1o o del calor, vestirse, recibir cuidados m)dicos y tener una actividad socialmente productiva.# Puede parecer desmedido el )nfasis que pongo en los derechos negativos de mxima prioridad, en tanto en cuanto supuestamente todos los admiten. Sin embargo, es un hecho que hay bandas que golpean, hostigan, a veces matan; ll)vase la represi;n contra ellos con tal desidia y blandura que eso equivale a consentimiento o connivencia, con un alto grado de impunidad. Adems, la sociedad cierra los ojos ante el hecho de que en muchos lugares de convivencia parcial o total impera la matoner1a que hace la vida imposible a los ms d)biles. Junto con lo cual est otra violencia espantosa que se salda cada a9o con decenas de miles de muertos y sabe Dios cuntos millones de tullidos y lisiados: la violencia del coche.*o. - -ԌNo basta que el poder no perpetre tales violencias para que est) exento de responsabilidad; y, lo est) o no, los particulares que perpetran esas violencias son violadores de los derechos humanos; infringen sus deberes humanos. La situaci;n de los derechos humanos en un pa1s ha de calibrarse tambi)n en funci;n de cunto tengan lugar violencias as1, de qu) seguridad o inseguridad tenga un pobre ciudadano de a pie, un recluso, un recluta, un colegial, un interno, de verse libre de malos tratos o acosos (sexuales o no sexuales). As1 pues, aun el respeto de los derechos negativos ms bsicos y prioritarios acarrea deberes de los particulares y de las autoridades; y, sobre todo en el caso de )stas, en buena medida, deberes positivos de hacer: brindar protecci;n y sancionar las transgresiones. Por consiguiente, no hay ninguna diferencia esencial, en ese aspecto, entre los derechos negativos y los positivos. Conque ni los derechos negativos son, en tropel, prioritarios sobre los positivos, ni es verdad que s;lo los segundos sean gravosos para la sociedad (o comporten deberes positivos de las autoridades). Las prioridades son ms complejas. Hay que hablar de unos u otros derechos (y de sus respectivas violaciones) en proporci;n a su importancia para la vida humana, concediendo a los derechos de bienestar una mayor prominencia (sin por ello estar en la cumbre de las prioridades). $  e: *&j Parte II  e  El Lenguaje de los Derechos Humanos  X\ S 08." G)nesis y maduraci;n de los derechos del hombre ) Inscr1bensej en un marco de pensamiento netamente jusnaturalista las proclamaciones de los Derechos del Hombre a fines del siglo XVIII, las cuales se plasman en dos textos de transcendencia planetaria: la Declaraci;n de Independencia de los EE.UU de Am)rica y la Declaraci;n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revoluci;n Francesa de 1789. Ese marco jusnaturalista est, ciertamente, presidido por una visi;n pactista o contractualista del estado, de la sociedad pol1tica, la cual vendr1a precedida, al menos en un orden ideal, por un estado de naturaleza en el que los hombres vivir1an aislados y del cual saldr1an por un acuerdo o convenio concertado en el cual se someter1an a una serie de compromisos unos para con otros. Ahora bien, "segCn las ideas subyacentes a toda aquella serie de proclamaciones de los Derechos del Hombre" ese pacto social no ser1a lo que engendrar1a tales Derechos del Hombre. El individuo humano no adquirir1a sus derechos fundamentales por concertar tal convenio o por adherirse al mismo, sino que al rev)s: el convenio mismo presupondr1a tales derechos y alcanzar1a su validez y legitimidad en tanto en cuanto se revelara un procedimiento adecuado para garantizar su respeto. Ser1a invlido un convenio en el que los hombres renunciaran a sus derechos bsicos anteriores al pacto. Para justificar, pues, la reclamaci;n de alguno de tales derechos los hombres no necesitan en principio aducir el tenor del pacto social; ya que, de ser as1, las asambleas constituyentes que elaboran catlogos de tales derechos estar1an estipulndolos gratuitamente. Ninguna de tales asambleas tiene la pretensi;n de estar dise9ando creativamente, de la nada, un pacto social enteramente nuevo y sin ra1z ni base alguna en otro que, existiendo previamente, faculte a la asamblea en cuesti;n a estatuir lo que juzgue oportuno. Al rev)s, tales asambleas parten del supuesto de que existe la sociedad civil y pol1tica y que )sta est constituida, y#,o. - - regulada, por un pacto social originario, tal vez conculcado por los gobernantes, y que hay que restituir. Mas tampoco piensan los constituyentes de ese per1odo (entre 1775 y 1875 aproximadamente) que baste para sentar los Derechos del Hombre esa mera remisi;n al pacto social presuntamente originario. A nadie se le escapa que ese m1tico pacto social es un constructo imaginal, un artificio, o "en el mejor de los casos" un acontecimiento legendario reconstruido por la conjetura. Por ello, al reelaborar o restituir el pacto social "por la v1a de un nuevo convenio que incluya un catlogo de derechos" hay que remitirse a los derechos naturales del hombre, aquellos que )ste tiene antes de entrar en sociedad y a los que no puede renunciar en ningCn pacto social vlido. Una de las expresiones de ese jusnaturalismo es la contenida en la Constituci;n revolucionaria Francesa de 1848, la cual, en el art. III de su Prembulo, dice sin ambajes que la RepCblica Francesa `reconna3t des droits et des devoirs ant)rieurs et sup)rieurs aux lois  X positives'.r w# oJ: ԍEl texto de la Constituci;n de la II RepCblica francesa de 1848 est publicado en el libro Les constitutions de la France  oJ depuis 1789, Paris: Flammarion, 1995, pp. 263ss. ACn ms tajante es la formulaci;n del jusnaturalismo en el proyecto de Constituci;n de la I RepCblica Espa9ola (1873), que no lleg; a promulgarse. Tras un brev1simo prembulo de s;lo 3 l1neas, ese texto constitucional empieza con un T1tulo Preliminar, cuyo tenor es  X as1:nw# mJ ԍLa Constituci;n (no promulgada) de la I RepCblica Espa9ola ha sido publicada en varias colecciones. Una de ellas es la E. Tierno, 1968, pp. 138ss.  {P: Toda persona encuentra asegurados en la RepCblica, sin que ningCn poder tenga facultades para cohibirlos, ni ley ninguna autoridad para mermarlos, todos los derechos naturales.A   1. El derecho a la vida, y a la seguridad, y a la dignidad de la vida.#  2. El derecho al libre ejercicio de su pensamiento y a la libre expresi;n de su conciencia.A  3. El derecho a la difusi;n de sus ideas por medio de la ense9anza.A  4. El derecho de reuni;n y de asociaci;n pac1ficas.A  5. La libertad del trabajo, de la industria, del comercio interior, del cr)dito.A  6. El derecho de propiedad [8]A  7. La igualdad ante la ley.A  8. El derecho a [8] la defensa lib)rrima en juicio; el derecho, en caso de caer en culpa o delito, a la correcci;n y a la purificaci;n por medio de la pena.A  {P  Estos derechos son anteriores y superiores a toda legislaci;n positiva.A  Luego, en el T1tulo II, ese texto constitucional reproduce un extens1simo catlogo de derechos fundamentales, que en buena medida copiaba "con retoques" el de la Constituci;n de 1869, que hab1a encontrado tan abrumadoramente mayoritario consenso nacional. El t1tulo preliminar del texto constitucional de 1873 es particularmente interesante para nuestros prop;sitos porque expresa la idea jusnaturalista de manera totalmente contundente. No s;lo son naturales los derechos ah1 enumerados, sino que son todos los derechos naturales y,]%8o. - - para mayor precisi;n, son anteriores y superiores a cualquier legislaci;n positiva. O sea, tienen vigencia independientemente de que la legislaci;n positiva los reconozca o no. El comentado texto constitucional de 1873 llegaba al final del predominio del jusnaturalismo; o, ms exactamente, cuando ya el juspositivismo estaba en franco auge; en los hoy llamados `pa1ses de nuestro entorno' prevalec1a desde tiempo atrs: en Francia con la escuela de la ex)gesis; en Alemania con la escuela hist;rica y ms aCn con su sucesora, la jurisprudencia de conceptos; en el mundo anglosaj;n, con la filosof1a jur1dica de J. Bentham y Austin y con el realismo norteamericano; en Italia, con las sucesivas escuelas positivistas italianas. Y ese juspostivismo de diversa laya acentuar su prevalencia en los decenios siguientes, aunque en ocasiones empiece a amagar aqu1 o all un balbuceante repunte jusnaturalista, al principio bastante t1mido. S;lo mucho tiempo despu)s, tras la II guerra mundial, se asistir a un retorno masivo de los enfoques jusnaturalistas. Siendo un asunto vital, hemos de considerar aqu1 qu) relaciones se dan entre positivismo filos;fico en general y juspositivismo en particular. Porque el problema que nos vamos a plantear en esta Parte de nuestro estudio es justamente el de si "en el marco de una concepci;n filos;fica positivista o empirista" podr1a darse cabida a un reconocimiento de los Derechos del Hombre que no hiciera depender su existencia de la promulgaci;n de un legislador; o sea un reconocimiento de los mismos como derechos naturales (exclusivamente en ese sentido). En principio positivismo filos;fico y juspositivismo son dos tesis independientes. Positivismo filos;fico es cualquier doctrina que rechace la posibilidad de un conocimiento filos;fico de problemas metaf1sicos, e.d. un conocimiento que vaya ms all de lo que pueden investigar las ciencias emp1ricas o matemticas. El juspositivismo es la tesis de que no hay ms deberes y derechos que los que tienen existencia por la promulgaci;n de una autoridad reconocida. Y en teor1a caben cuatro combinaciones. Un metaf1sico puede ser juspositivista o jusnaturalista; un positivista filos;fico puede tambi)n ser lo uno o lo otro. Sin embargo, surgen tres dificultades para que un positivista filos;fico se adhiera al jusnaturalismo, a saber: la ontol;gica (c;mo se puede, sin caer en metaf1sica, atribuir una u otra naturaleza o entidad a unos derechos o deberes existentes independientemente de las promulgaciones del legislador?); la gnoseol;gica (no se est, al indagar tal supuesta existencia, rebasando el l1mite de lo que tiene investigabilidad, o al menos investigabilidad cient1fica?); y la determinativa (qu) criterio hay, admisible dentro de los cnones positivistas, para fijar los l1mites de ese campo presuntamente misterioso de tales derechos?). Como un metaf1sico no est sujeto a constre9imientos tan limitativos, puede ms fcilmente hallar "o imaginarse que halla" una v1a de especulaci;n, construcci;n doctrinal o deducci;n para postular derechos humanos vlidos sin necesidad de ser promulgados. En medio del predominio del positivismo filos;fico en los ambientes intelectuales de fines del siglo XIX y comienzos del XX no es nada extra9o "dadas las tres mentadas dificultades" que se produjera un fort1simo rechazo de cualesquiera derechos o deberes naturales. En tal ;ptica, nada en absoluto fundar1a los derechos del hombre, e incluso a menudo se cuestiona hablar de derechos. $(o. - -Ԍ X  o 09." El reconocimiento constitucional de los derechos de bienestar )a Siguen teniendo lugar revoluciones; cada nueva revoluci;n pol1tica se traduce en nuevas listas de derechos; es ms, en los primeros decenios del siglo XX asistimos a una significativa ampliaci;n de los derechos reconocidos en los c;digos constitucionales. Dejando de lado otros (como los derivados de la proclamaci;n de la RepCblica en Portugal en 1909, o en China en 1911), en el bienio 191719 se promulgan: la Constituci;n de Quer)taro, en M)xico; la de Weimar en Alemania; y la Declaraci;n rusa de los Derechos del Pueblo  X Trabajador y Explotado.?w# mJN ԍV. supra, final del 05.? Las tres introducen derechos sociales y econ;micos. Voy a rese9ar, a este respecto, y en primer lugar, algunos puntos de la reci)n mencionada Declaraci;n rusa. Fue redactada por Lenin el 3 [16] de enero de 1918 y aprobada, con modificaciones, por el Congreso de los Soviets, siendo incluida ms tarde en la Constituci;n de la repCblica sovi)tica rusa. La Declaraci;n no est formulada en t)rminos de `derechos' pero s1 los expresa con otras palabras. Podemos desgranar varios de tales derechos, positivos o negativos:  (1) El derecho de cada hombre a no ser explotado y a no sufrir las consecuencias de una divisi;n de la sociedad en clases.#  (2) El derecho de cada trabajador a ser copropietario, junto con los dems trabajadores, de todos los bienes que se convierten en patrimonio comCn de todo el pueblo laborioso, como la tierra y los bancos.#  (3) El deber "y, por ende, tambi)n el derecho" a trabajar.#  (4) El derecho a participar en el control obrero sobre las fbricas, minas, ferrocarriles y dems medios de producci;n y de transporte.#  (5) El derecho a no tener que contribuir al reembolso de los empr)stitos estatales previamente concertados para pol1ticas gubernativas impopulares.#  X  (6) El derecho a la paz y a la confraternizaci;n con los trabajadores de los dems pa1ses.pGw# oJ ԍVer el texto en las Obras Escogidas de Lenin, trad. an;nima al espa9ol, Ediciones en lenguas extranjeras. MoscC s.f., t. 2, pp. 56971.# Desde luego, son vagos algunos de los derechos enumerados [p.ej. el (1) y el (4), en parte el (6)]; pero tambi)n lo son muchos de los que hoy nos resultan ms familiares; un derecho vagamente formulado es un concepto jur1dicamente indeterminado que no por ello es ocioso o meramente ret;rico, aunque se llenar de contenido s;lo por la v1a legislativa, jurisprudencial y consuetudinaria. Otros de esos derechos estn expresados en t)rminos de una ret;rica del momento que dista incluso de lo que "en t)rminos de mayor concreci;n" recogern  X las constituciones sovi)ticas posteriores, como la de 1936.f w# mJ' ԍSobre la Declaraci;n consCltese: E.H. Carr, 1950, pp. 117ss.f La Constituci;n Mexicana de 1917 (promulgada el 5 de febrero) incluye una serie de derechos sociales, tambi)n en parte formulados como deberes o prohibiciones:  " derecho a trabajar;#  " derecho de todo mexicano a la copropiedad nacional del territorio y aguas;#%o. - -Ԍ " derecho a no sufrir consecuencias negativas de latifundios, monopolios, concentraciones excesivas de la propiedad, exenciones de impuestos, al estar prohibidos todos esos hechos;#  " derecho a beneficiarse de la protecci;n al consumidor y la fijaci;n de precios mximos;#  " derecho a la fijaci;n estatal de una jornada laboral mxima;#  " derecho al descanso;#  " derecho a un salario m1nimo digno;#  " derecho a participar en las utilidades de la empresa;#  " derecho a no ser despedido sin causa justa;#  " derecho a los servicios necesarios a la comunidad.# Tambi)n se prefiguran, aunque vagamente, derechos de vivienda y asistencia m)dica.  X) La Constituci;n alemana de 1919 (llamada `Constituci;n de Weimar'))w# oJ ԍPublicada en: Textos constitucionales, ed. por M.A. Aparicio y otros, Barcelona: Eub, 1995, pp. 33ss. contiene un catlogo ms bien parco de derechos sociales (arts 119ss): derecho a la igualdad en el matrimonio; derecho de las familias numerosas a recibir un auxilio que alivie sus cargas; derecho de los ni9os a recibir educaci;n, con cargo a sus padres, velando la colectividad para que as1 se cumpla; gratuidad de las escuelas nacionales (art. 145; no se estipula que hayan de ser suficientes para todos, aunque en cambio la ense9anza es obligatoria con carcter general); derecho de la maternidad a la protecci;n del Reich; derecho a que se persiga el objetivo de garantizar a todos una existencia humana digna (art. 151); a que haya un sistema de seguros sociales (art. 161); a tener una oportunidad de ganar un sustento mediante su actividad econ;mica (art. 163); y poco ms. Los derechos sociales sern luego algo ampliados en la Constituci;n de la II RepCblica  X Espa9ola en 1931.nIw# mJ ԍLa Constituci;n de la II RepCblica Espa9ola (1931) est publicada en la reci)n citada antolog1a de E. Tierno Galvn, pp. 182ss. Entre otros derechos sociales (arts. 43ss):  " derecho a la igualdad conyugal;#  " derecho de los ni9os a la protecci;n paterna;#  " derecho a beneficiarse colectivamente de toda la riqueza del pa1s, que estar subordinada a los intereses de la econom1a nacional y afecta al sostenimiento de las cargas pCblicas;#  " derecho a disfrutar de los efectos de expropiaciones forzosas por causa de utilidad social, de la socializaci;n de la propiedad y de la nacionalizaci;n de servicios pCblicos y de las explotaciones que afecten al inter)s comCn;#  " derecho a la intervenci;n estatal en las industrias y empresas privadas para preservar intereses de la econom1a nacional;#  " el derecho (tambi)n el deber) de trabajar y de que ese trabajo goce de la protecci;n de las leyes;#i%o. - -Ԍ " el derecho del trabajador a condiciones de existencia dignas, con regulaci;n de seguros de enfermedad, desempleo y vejez, y con fijaci;n normativa de jornada laboral y salario m1nimo y familiar, vacaciones remuneradas y participaci;n laboral en la direcci;n, administraci;n y beneficios de las empresas;#  " derecho a la cultura y a una ense9anza pCblica y laica inspirada en el ideal de la solidaridad humana;#  " derecho a la gratuidad del acceso a la justicia en caso de necesidad econ;mica (art. 94).# En esa Constituci;n todos esos derechos pueden invocarse en recurso de amparo ante el Tribunal de Garant1as constitucionales (art. 121.b)  Ms extensa y detalladamente aparecen delineados los derechos sociales en la  X Constituci;n de la URSS de 1936. w# mJk ԍEsa Constituci;n enunci; un importante elenco de derechos de bienestar: derecho a un puesto de trabajo (art. 118) "con garant1a de estabilidad y de remuneraci;n `segCn su cantidad y calidad""; al descanso (art. 119) "lo que implica el derecho a `las vacaciones anuales pagadas para los obreros y empleados' y a `la existencia de una extensa red de sanatorios, casas de descanso y clubs' que se pongan a disposici;n de los trabajadores"; `a la asistencia econ;mica en la vejez, as1 como en caso de enfermedad y de p)rdida de la capacidad de trabajo' (art.120) "lo que implica `la asistencia m)dica gratuita a los trabajadores'"; a la instrucci;n (art. 121) "lo que inclu1a `la gratuidad de toda clase de ense9anza'"; a la igualdad entre el hombre y la mujer `en todos los dominios de la vida econ;mica, pCblica, cultural, social y pol1tica' (art.122). Est impl1cito el derecho al sustento (contenido en otros de los enumerados), mas, en cambio, faltan otros derechos: a la vivienda; a la movilidad; al buen abastecimiento de productos; a las comodidades (si bien en el art. 131 se proclama que `la riqueza y el poder1o de la patria [son 8] fuente de una vida acomodada y culta para todos los trabajadores'); a la distracci;n (salvo en tanto en cuanto )sta forma parte del descanso y de la instrucci;n). Tampoco se promete acceso grauito a la justicia. Obedeciendo a diversas inspiraciones doctrinales, pero en general a paradigmas filos;ficos o jusfilos;ficos dominantes "ninguno de ellos propicio al jusnaturalismo", los redactores de esos textos rehuyeron la menci;n de la suprapositividad de los derechos reconoci X  dos.g % m w# mJ* ԍTambi)n reconoci; algCn derecho de bienestar la Constituci;n irlandesa de 1937, inspirada en la doctrina social de la Iglesia Cat;lica. Hasta donde lo ha averiguado el autor de este estudio, ninguna otra constituci;n de ningCn estado cat;lico antes de la segunda postguerra mundial hizo nada as1.g Es ms: segCn lo acabamos de ver, la Declaraci;n rusa de enero de 1918 trataba incluso de evitar la palabra `derecho'. No estaba anunciando el respeto a unas prerrogativas, a unos t1tulos preexistentes, ni de los proletarios individualmente tomados ni siquiera del colectivo que forman; estaba promulgando un estado jur1dico nuevo consistente en que esa masa, adue9ndose de las grandes riquezas "por un acto colectivo de voluntad", asegure a sus integrantes una serie de disfrutes de que antes carec1an "por mucho que sobre el papel tuvieran el derecho correspondiente. Y no se promulgaba esa nueva situaci;n jur1dica porque fuera, intemporalmente, la justa; tal vez s1 por ser la Cnica en consonancia con las exigencias del avance hist;ricosocial; mas ni siquiera est del todo claro que, en la mente de sus promulgadores, fuera menester invocar tal consideraci;n. Promulgbase porque as1 lo decid1a la masa proletaria, representada por su vanguardia. Se trataba, pues, de un nuevo pacto social para establecer una nueva sociedad. $Z o. - -Ԍ X  j 10." Derecho y derechos: el rechazo positivista de la noci;n de derechos )a En todo ese per1odo, y hasta bastante despu)s, son fuertes "y, sin duda, predominantes" los cuestionamientos del lenguaje de los Derechos del Hombre, y hasta de la noci;n de derecho subjetivo. Vemoslo en concreto mencionando a tres pensadores de la )poca: Duguit, Rosa Luxemburgo y Kelsen. Creador de la escuela sociol;gica, el gran jusfil;sofo franc)s Le;n Duguit inaugurar una cruzada en contra de la noci;n de derechos subjetivos. Para )l el Derecho es derecho objetivo. A pesar de que Duguit y su escuela se inscriben en la tendencia finisecular a romper el estrecho marco del legalismo que hab1a identificado el Derecho con la Ley promulgada por la autoridad, as1 y todo su escuela sigue ci9endo el Derecho al Derecho positivo, si bien concede un mayor papel a la costumbre, a la confirmaci;n o desconfirmaci;n consuetudinaria. Vistas as1 las cosas, descartado cualquier fundamento no positivo de que se den unas u otras situaciones jur1dicas, )stas derivarn toda su existencia de lo que hayan establecido la ley o la costumbre. En ese transfondo (y frente a las tendencias decimon;nicas a enraizar el orden jur1dico  X  en unas prerrogativas o reclamaciones leg1timas de la persona "derechos subjetivos),! w# mJ ԍIndependientemente de que tales t1tulos vinieran de la propia naturaleza del hombre o del pacto social. Duguit intent;, a comienzos del siglo XX, poner coto a tal subjetivizaci;n, recalcando que la fuente  X del derecho es el derecho objetivo.b"Gw# mJ ԍV. L)on Duguit, 1923. V. ref.bibl. al final de este ensayo.b Duguit rechaza como metaf1sica la idea de derechos inherentes a la naturaleza humana. Remitiendo a concepciones de los derechos como las de la escuela hist;rica alemana del s. XIX, ve en esa idea de derecho subjetivo una afirmaci;n o un poder de la voluntad. Insiste en que ninguna voluntad tiene en s1 cualidad o calidad alguna que la habilite para imponerse a otras. La ciencia del derecho no tiene nada que ver con una inspecci;n de las calidades de la voluntad, sino s;lo con reglas que determinan situaciones jur1dicas. As1 que Duguit rechaza la quimera del derecho subjetivo y se atiene a los deberes establecidos por las reglas jur1dicas, incluyendo las competencias. Esas pol)micas antisubjetivistas pueden dejarnos hoy un tanto desconcertados; tales argumentaciones han pasado de moda. Sin embargo hemos de preguntarnos si no hay algo de logomaquia en esa controversia. Cualquiera que sea la fuente del derecho subjetivo, no acaban todos reconoci)ndolo, aunque sea con otras palabras? FormClese como se formule, no es unnime reconocer que tales individuos tienen tales derechos subjetivos (a heredar tales bienes, a contraer matrimonio con tales personas, a elegir tal profesi;n, a expresar tales ideas, a quedarse en sus casas, etc.)? Tal vez los alegatos antisubjetivistas merecer1an los honores de un reconocimiento de genuina posici;n doctrinal si fueran acompa9ados de un plan reduccionista que propusiera eliminar la palabra `derecho' "y cualquier sin;nimo, como `facultad', `potestad', `t1tulo', `reclamaci;n', `competencia', etc. Sin embargo, aun as1 persiste el hecho de que l1cito  es sin;nimo de noprohibido . La reducci;n habr1a, pues, de ir ms lejos, estipulando que la negaci;n nunca tendr bajo su alcance a un operador de;ntico. Habr negaci;n interna (prohibido no hacer), mas no externa (no prohibido hacer; ni: no prohibido no hacer).C&"o. - -ԌComo nadie ha ido tan lejos, nadie "ni Le;n Duguit ni ningCn otro autor" ha propuesto una eliminaci;n de los derechos. Lo que queda abierto es el debate sobre la ra1z y la fuente de los derechos subjetivos. Mas, conv)nzanos o no la posici;n de Duguit, hay que entender su porqu). Para )l, hablar de derechos resulta molesto o irritante porque parecer1a que, cuando se dice que alguien tiene derecho de expresar sus ideas, o que tiene derecho a ser indemnizado por los da9os sufridos, se estuviera dando a entender que tiene esos derechos como unos t1tulos o atributos independientes de qu) establezcan la ley y la costumbre. De ah1 que Duguit rechace esa noci;n de derecho y la reemplace por la de situaci;n jur1dica "como mera hechura del Derecho objetivo vigente". Por la misma )poca, en Alemania Rosa Luxemburgo llevaba a cabo su propia cruzada  X contra la ideolog1a de los Derechos del Hombre,# w# mJh ԍBasbase en ideas de Carlos Marx, pero las enunciaba con mayor radicalidad o contundencia. que ella asociaba a la revoluci;n  X burguesa.$p Gw# oJ ԍV. El pensamiento de Rosa Luxemburgo (selecci;n de textos trad. y ed. por M J. Aubert, Barna: Ediciones del Serbal, 1983). Para Rosa Luxemburgo es rechazable el planteamiento de unos derechos del hombre  porque eso refleja una visi;n metaf1sica , o sea: una visi;n que postule algo as1 como una esencia humana a la que sean inherentes ciertas pretensiones, mientras que su propia concepci;n exige que cada reclamaci;n surja como respuesta concreta a una situaci;n concreta, como gu1as  X de la praxis en un contexto particular.4%w# mJ  ԍV. ibid, p. 154.4 Nuestra autora afirma: la dial)ctica de la historia ha demostrado que no hay verdades ni derechos `eternos' ; por ende, rechaza toda proclamaci;n en general de derechos de los oprimidos, derechos de los trabajadores, derechos de la mujer, o el derecho a la libertad personal, o la igualdad de los ciudadanos ante la ley . Para ella, lo correcto no es proclamar derechos abstractos, sino defender concretamente los intereses del  Xh proletariado.G&hw# oJ ԍIbid. pp. 157 y passim.G Son frases vac1as, en lugar de las cuales lo que ha de buscarse es el derrocamiento de la dominaci;n de las clases poseedoras. Argumentando en contra del derecho a la autodeterminaci;n de las naciones carentes de un estado propio, Rosa Luxemburgo alega que esa demanda encierra un error bsico porque se inscribe en una visi;n de derechos naturales suprapositivos "eso s1 a9adiendo uno ms no  Xk anteriormente reconocido.c')kw# mJ# ԍUn anlisis de las tesis de Rosa Luxemburgo y de su rechazo de la idea de derechos universales del hombre puede verse  oJR$ en JieHyun Lim Rosa Luxemburg on the Dialectics of Proletarian Internationalism and Social Patriotism , Science and  oJ % Society 59/4 (1996), pp. 498530.c Como el derecho se deriva del Estado "que es una superestructura pol1tica de la  X sociedad dividida en clases",6(p w# mJ( ԍLa tesis marxista de que el Estado es una superestructura pol1tica levantada por encima de la sociedad (o sociedad civil  oJ) "que es lo mismo en ese enfoque), es expuesta por Federico Engels en una f;rmula magistral en su libro El origen de la  oJD* familia, la propiedad privada y el Estado (1884), Madrid: Alba Libros, 1999, trad. an;nima, p. 192: `faltaba una instituci;n que no s;lo perpetuase la naciente divisi;n de la sociedad en clases, sino tambi)n el derecho de la clase poseedora de explotar a la no poseedora y el dominio de la primera sobre la segunda. Y esa instituci;n naci;. Se invent; el Estado'. La fecha+'o. - - aproximada a la que parece aludir Engels ser1a el a9o 700 a.C.6 no puede haber derechos independientes de la ciudadan1aG(o. - - (Derechos del Hombre), ni puede ser uno de ellos el de cuestionar la ciudadan1a propia, ya que para ello habr1a que acudir a una instancia fundadora de derechos ajena o superior al plano estatal; lo cual es un contrasentido, toda vez que s;lo el Estado crea Derecho: Derecho objetivo, que, igual que el propio Estado, habr de venir superado cuando se suprima la divisi;n social en clases. Rosa Luxemburgo por ello prefiere un modo de hablar que omita lo ms posible el  X vocablo `derecho'.)Gw# mJ ԍIgual que "segCn lo hemos visto ms arriba" hace la Declaraci;n rusa de 1918.  X Por Cltimo, tenemos a Kelsen.H*w# mJc ԍV. supra, principio [P2] del 06.H Es bien sabido que Kelsen se atuvo siempre a un rechazo de la noci;n de derecho subjetivo, o a lo sumo a una reducci;n de la misma a la ms  X bsica de obligaci;n.+nEw# mJ ԍUno de los mejores anlisis de la teor1a de Kelsen lo ofrece Eduardo Garc1a Mynez; v. 1996, pp. 77ss; y Garc1a Mynez 1995, pp. 219ss. Tales intentos "que se juzgan en general desfavorablemente" suscitaron viv1simas  X pol)micas. As1 retoma ese tema en la Teor1a general de las normas,o, {# mJ2 ԍV. trad. francesa Paris. PUF, 1996, cap. 33, pp. 17981 y n. 85, pp. 440ss.o habi)ndole consagrado ya muchas reflexiones anteriormente; insiste ah1 en que el derecho subjetivo es un reflejo de una obligaci;n ajena; y adems "dada su concepci;n de los deberes primarios (sancionatorios) y secundarios (prohibiciones de efectuar los actos sancionables)" a menudo el derecho subjetivo  X se reduce a una exigibilidad de carcter procesal, a una potestad (Macht) de accionar, la cual  X puede venir otorgada por un ordenamiento jur1dico pero no necesariamente;-Nw# oJB ԍSobre lo primario de las obligaciones de sanci;n respecto de las prohibiciones de actos, v. la Teor1a general del Derecho  oJ y del Estado, trad. de Garc1a Mynez, M)xico: UNAM, 2 ed., 1958, pp. 68ss. Y el cap. VI de la primera parte del citado libro de Kelsen est consagrado a la noci;n de derecho subjetivo, con prolijos desarrollos que, sin embargo, suscitan muchas dificultades tanto de interpretaci;n o comprensi;n cuanto de defendibilidad (incluso meramente l;gica) de la doctrina propuesta. Ms que en tratar de forzar una coherencia que seguramente no se da, el inter)s est en extraer algunas grandes tesis que merecen debatirse y que gozan de algCn grado de verosimilitud. cuando no lo  X sea, no hay, t)cnicamente, derecho subjetivo.u.)w# oJA ԍV. tambi)n de Kelsen: Compendio de Teor1a general del Estado, trad. de Recas)ns Siches y J. de Azcrate, M)xico:  oJ Colof;n, 1992, pp. 167ss; Teor1a pura del derecho, trad. Mois)s Nilve, Eudeba, 1994, cap. VIII, 3 Reducci;n del derecho subjetivo al derecho objetivo , pp. 120ss.u No es, pues, que Kelsen rechace absolutamente hablar de derechos. Pero en su teor1a un derecho de alguien a hacer algo se reduce al deber de los dems de no impedirle hacer ese  X algo "en virtud del principio de no impedimento ms su converso./w# mJc% ԍV. supra 06. Sin embargo, Kelsen no formula tales principios como reglas de l;gica jur1dica. SegCn la tesis de Kelsen, el derecho de alguien a la propiedad de una finca no es otra cosa que el deber de los dems de  X no perturbar la tenencia y disfrute de tal finca por ese alguien.0nw# mJ( ԍEntre los innumerables anlisis de este aspecto de la teor1a kelseniana tenemos el de Rodr1guez Paniagua, 1997, t. II, p. 609. Ninguno de los tres pensadores citados (Duguit, Rosa Luxemburgo, Kelsen) se opone a que, segCn cules sean nuestros respectivos ideales, tratemos de alterar el Derecho vigente.0o. - - Lo que rechazan es la pretensi;n de que un proyecto as1 "sea el que fuere", una mera  X consideraci;n de lege ferenda, pueda presentarse como la constataci;n de derechos que est)n ah1, y que se descubrir1an de algCn modo. As1 que, segCn ellos, para obviar confusiones valdr1a ms abstenerse de usar la palabra `derecho'. $  X{   11." El retorno de los derechos (y del jusnaturalismo) )a Arrojados por la ventana, vuelven por la puerta los derechos. Las tesis de Duguit fueron desechadas; en Rusia "sin abandonarse oficialmente las proclamas antijuridicistas de los primeros tiempos de la revoluci;n" se opt; en la prctica por una visi;n opuesta, que recalcaba al mximo la noci;n de derechos, tanto de los individuales como de ciertos derechos colectivos. La primera gran tabla de derechos de bienestar de contenido econ;micosocial es la de la Constituci;n sovi)tica de 1936. Tras la II guerra mundial se promulgaron la constituci;n francesa de 1946 y la italiana de 1947 que otorgaban amplia acogida a los derechos socioecon;micos, junto con los civiles y pol1ticos del demoliberalismo decimon;nico.  X Fueron sobre todo la DUDH de 194851w# mJp ԍV. supra, 06.5 y los dos Pactos internacionales de 1966 los que "con frases, por lo dems, de inequ1voco y marcad1simo sabor jusnaturalista" reintrodujeron irresistiblemente en nuestra cultura la idea de derechos en general y de ciertos derechos, en  X particular, que vienen singularizados como derechos del ser humano, de todo ser humano.g2Gw# mJ ԍUna bonita edici;n de los textos de derecho internacional actualmente vigente donde se explicitan los derechos del hombre la ofrece la colecci;n de M. DelmasMarty y C. Lucas de Leyssac, 1996. All1 se encuentran los documentos jur1dicointernacionales aqu1 citados y excelentes comentarios. Otra colecci;n muy interesante es la de Zumaquero, 1998. Contiene algunos dif1ciles de hallar, como la Carta africana de derechos de los hombres y los pueblos, que, adems de incorporar derechos colectivos de los pueblos, estipula deberes humanos fundamentales.g Han sido ampliamente estudiadas por la doctrina las discusiones de pasillo que condujeron a la aceptaci;n semiconsensuada del texto de la DUDH en 1948 (si bien al final  X los pa1ses del Este se abstuvieron en la votaci;n).3w# mJ6 ԍV. Cassese, 1993. Sobre el fundamento jusnaturalista de los derechos fundamentales, v. P)rez Lu9o, 1998. Es de destacar, desde el punto de vista que aqu1 nos interesa, que los dos adversarios, Este y Oeste, coincidieron, cada uno a su modo, en recalcar ese cariz jusnaturalista. Y es que de lo que se trataba era, en cada caso, de exigir para el individuo humano (en ciertos casos tambi)n para determinados grupos humanos) unos derechos que prevalecieran por sobre el contenido normativo de las leyes promulgadas, de las costumbres, e incluso de los tratados internacionales; unos derechos que cada bando consideraba, respectivamente, que )l y s;lo )l reconoc1a (no otorgaba). As1 los del Este pidieron que "en la tradici;n ms estricta del jusnaturalismo" se abogara por el derecho a la insurrecci;n de los pueblos: un derecho colectivo (luego volver) sobre esto) mas que conlleva determinados derechos individuales y que, obviamente, s;lo puede entenderse como un derecho anterior y superior a cualquier ordenamiento jur1dico positivo, nunca como dimanante de tal ordenamiento (pues ser1a supercontradictorio que un ordenamiento otorgara el derecho a la rebeli;n: si tal derecho se adquiere s;lo en virtud de dicho ordenamien X." to, entonces, al rebelarse uno contra )ste, est ipso facto caducando ese presunto derecho); tambi)n insistieron los del Este en la mxima reclamaci;n de derechos econ;micosociales cuya contrapartida ser1an deberes positivos de la colectividad para con el individuo (el resultado final$!3o. - - qued;, eso s1, aguado y descafeinado, con una impl1cita subordinaci;n de esos derechos a los negativos o c1vicopol1ticos). Est claro que los del Este quer1an confrontar los ordenamientos jur1dicos occidentales a la necesidad de avenirse a esos derechos inherentes al ser humano. A su vez, los occidentales proclamaron unos derechos c1vicopol1ticos naturales con cuya vigencia, independiente de las promulgaciones del legislador, quer1an enfrentar a los sistemas pol1ticoconstitucionales orientales. En una cultura cuyos ambientes doctrinales eran todav1a entonces prevalentemente juspositivistas, se hall; parad;jicamente en el jusnaturalismo un recurso Cltimo, un punto de convergencia. El jusnaturalismo comenzaba a flotar en el ambiente, pero en buena medida fue propulsado por la propia DUDH. Hasta el derecho a la insurrecci;n popular vino recogido por la DUDH, si bien en unos t)rminos edulcorados y deliberadamente vagos. Se insisti; en la dignidad innata y en los derechos iguales e imprescriptibles de los seres humanos. Siendo innata, no se originaba por el tenor de la legislaci;n positiva. Siendo imprescriptibles tales derechos, su vigencia no depend1a de la costumbre. Uno de los factores que, extr1nsecamente, vinieron a reforzar la significaci;n jusnaturalista de la DUDH fue un mero subproducto de la mutua falta de voluntad para firmar un pacto vinculante. En lugar de eso, una simple declaraci;n, con un bajo grado de fuerza de obligar, en el plano jur1dicointernacional. Y, sin embargo, todav1a ms gracias a ello se realz; el significado jusnaturalista. Precisamente porque era escasa la fuerza de obligar de la DUDH en el terreno estrictamente jur1dicopositivo, se la tom; como una expresi;n, como un reconocimiento de derechos inherentes al ser humano, derechos oponibles frente a los ordenamientos jur1dicos que los conculquen o los ignoren. En el campo acad)mico y doctrinal, por otra serie de causas que no son del caso "incluido, inevitablemente, el efecto de la ley del p)ndulo", tambi)n fue volviendo por sus fueros el jusnaturalismo tras la segunda guerra mundial. Bien significativo y sintomtico es el  X viraje del gran jusfil;sofo alemn Radbruch.34w# mJq ԍRadbruch, 1992.3 En Espa9a las cosas siguieron, una vez ms, derroteros particulares. El jusnaturalismo fue visto como un elemento doctrinal de la filosof1a escolstica, que serv1a de bandera al sistema pol1tico imperante. No hay que olvidar el entusiasmo de nuestra juventud intelectual de los sesenta y los setenta por el neopositivismo vien)s de 30 ; 40 a9os atrs. Carnap y Kelsen reinaron entre nosotros cuando en el mundo pasaban a ser objeto de estudio hist;rico. $  X!   12." El v1nculo l;gico, jur1dico y lingG1stico entre deberes y derechos )a Duguit y Kelsen prefer1an hablar de deberes, y no de derechos. Su visi;n juspositivista parec1a avenirse mejor con la admisi;n de deberes u obligaciones Cnicamente. En efecto, tanto los preceptos promulgados por el legislador cuanto las costumbres que solemos ver como vinculantes suelen tener un carcter de obligaci;n o de prohibici;n (siendo la prohibici;n de A s;lo la obligaci;n de noA). Se aleg; que rara vez ten1an los preceptos legislativos el carcter de autorizaciones o permisiones. O al menos eso era mucho menos frecuente que el revestir'G4o. - - forma de prohibiciones. Generalmente otorgar una permisi;n significaba simplemente abrogar  X una prohibici;n previa.:5pw# mJb ԍAunque tambi)n la revocaci;n por Luis XIV del Edicto de Nantes significaba la anulaci;n de una licitud jur1dica: la falta  oJ de tolerancia ven1a a significar prohibici;n del ejercicio de la R.P.R (religion pr)tendEment r)form)e).: Algunos de los jusfil;sofos actuales que "en un claro retorno al jusnaturalismo dentro  X1 del mbito de la filosof1a anal1tica" han elaborado teor1as de los derechos, como Gewirth<61w# mJ ԍV. Gewirth, 1982 y 1978.<  X y Dworkin97w# mJJ ԍDworkin, 1977 y 1986.9, insisten en el carcter propio e irreductible del derecho. Reconocer un derecho a X no ser1a "segCn esa l1nea de argumentaci;n" tan s;lo quitar la prohibici;n de X; ni declarar noprohibida la conducta X; ni, menos, abstenerse de prohibir X y de establecer otras prohibiciones de las que se dedujera l;gicojur1dicamente la de X. A favor de la irreducibilidad de la noci;n de derecho se han presentado tres argumentos.  " El primero es que la mera noprohibici;n de una conducta, o incluso la expresa declaraci;n legislativa de que la conducta es l1cita, no acarrean protecci;n alguna de la misma.#  " El segundo es que "fuera de los casos frecuentemente aducidos como ejemplos de reducci;n, como el del deber de Marcial de pagar a su exmujer, Antonia, una pensi;n compensatoria y el derecho de Antonia a que Marcial le pague una pensi;n compensatoria" no existe en general ninguna pauta, ningCn canon para establecer una correlatividad entre derechos y deberes.#  " El tercero es que un derecho de alguien a algo significa una posibilidad legal de un disfrute que no consiste en la imposibilidad legal de que otros lo estorben u obstaculicen. As1, frente a Kelsen, Garc1a Mynez adujo que el derecho de propiedad de F)lix sobre su finca no estriba en que a otros les est) prohibido molestar a F)lix en esa finca, o introducirse en ella. Una situaci;n jur1dica es el derecho de F)lix al goce de la finca  X y otra, derivada, la ilicitud de cualquier perturbaci;n ajena de ese goce.Y8w# mJy ԍV. Garc1a Mynez, 1995, pp. 219ss. y pp. 2201.Y# Examinemos cada uno de esos tres argumentos. (1) Al primero hay que oponerle el principio de compleci;n del derecho, de plenitud del ordenamiento jur1dico. Un ordenamiento jur1dico es un sistema de protecci;n de los individuos. Es ms, la madre naturaleza le ha dado a nuestra especie, de manera innata, un ser social que s;lo es posible si la multitud de voluntades se sujeta a un ordenamiento sin franjas de indeterminaci;n: cada conducta ha de quedar en la zona de lo prohibido o en la de lo permitido (aunque cabe que haya contradicciones jur1dicas y que as1 ciertas conductas se hallen bajo ambas determinaciones a la vez, lo cual es sumamente frecuente en la vida jur1dica). Ello es as1, no por decisi;n del gobernante, sino por un v1nculo supracontractual sin el cual no hay sociedad. As1 pues, en la medida en que un grupo o un individuo asume el mando en una sociedad, se compromete con sus subordinados a protegerlos frente a cualquier estorbo ajeno al ejercicio de todo lo no prohibido. Esta idea, impl1cita en la tradici;n jusfilos;fica anterior, est unnimemente aceptada en el mundo doctrinal y jur1dico desde Hobbes. Y$ }8o. - - de hecho est incorporada a la legislaci;n positiva, incluso en el derecho espa9ol y en muchos otros bajo la forma de la prohibici;n penal de cualquier coacci;n ajena que quiera imponerle a uno realizar algo a que la ley no lo obligue o impedirle hacer algo que la ley no le  X proh1ba.~ 9 w# mJ4 ԍArt. 172.1 del C;digo Penal de 1995: El que, sin estar leg1timamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no proh1be, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, ser castigado [8] segCn la gravedad  oJ de la coacci;n o de los medios empleados. . (Cf. Vicenta Cervell; Donderis, Delito de coacciones en el C;digo Penal de 1995, Tirant lo Blanch, 1999.) Cabe objetar que, de ser una regla l;gicojur1dica esa prohibici;n de cualquier acto coactivo que impida el ejercicio de un derecho ajeno, entonces no habr1a necesidad de que la impusiera el C;digo Penal. La objeci;n falla porque hoy se admite pac1ficamente "en la dogmtica jur1dicopenal" que el C;digo no debe penalizar nada que sea l1cito por derecho natural (aunque no todo lo que el derecho natural proh1be ha de estar penalmente sancionado). Cuando el c;digo penal no se  oJ7 ajusta a ese canon, perpetra un abuso del ius puniendi. Y nadie ha pedido la despenalizaci;n de las coacciones. Sin embargo hay un punto pol)mico al respecto, que es si el delito se perpetra s;lo por actos de violencia personal o tambi)n por fuerza en las cosas. La jurisprudencia ha extendido el concepto de impedimento a hechos como cambio de cerradura o su inutilizaci;n, corte de suministro el)ctrico o de agua, ocupar el camino para impedir el paso, desinflar las ruedas o esconder las llaves. Critica  oJ esa jurisprudencia la doctrina mayoritaria (Francisco Mu9oz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 1534]; tambi)n Mir Puig, etc). Al margen de la tipicidad penal, encontramos claros ejemplos de coacciones, activas u omisivas "conductas imprudentes o dolosas que entra9an para otros imposibilidad de ver satisfechas sus necesidades", cuando esa satisfacci;n tiene un reconocimiento jur1dico, especialmente derechos bsicos de bienestar: subidas de precios injustificadas, retirar del mercado ciertos medicamentos o bien obstaculizar su adquisici;n, desabastecer de agua por un despilfarro (riego de c)sped, piscinas privadas), reglamentar la compra de bienes necesarios de manera abusivamente restrictiva, dejar inactivos unos capitales que hacen falta para satisfacer esas necesidades, etc.~ Tal regla recoge un principio proclamado en la Declaraci;n de los Derechos del  X Hombre de la revoluci;n francesa, la de 1789.:%tw# mJ ԍLa Declaraci;n de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 afirma: La ley no tiene derecho a prohibir ms que las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede impedirse; nadie puede venir forzado a hacer lo que la ley no manda . La Constituci;n del a9o III reitera casi literalmente ese principio de permisi;n. As1 pues, cualquier hecho no prohibido, e.d. cualquier conducta l1cita, es un comportamiento cuya realizaci;n est protegida por la ley, incluso con castigo penal de los intentos de impedirlo por la fuerza. Todo lo no prohibido est jur1dicamente amparado. Todo lo no prohibido es tal que s1 est, en cambio, prohibida cualquier obstaculizaci;n ajena no consentida. (2) Pasamos a ver el segundo argumento. En rigor, lo que acabamos de se9alar  X respecto al primer argumento nos sirve tambi)n para el segundo. La clave est en el principio  X de mutualidad de;ntica , que es la conyunci;n del principio de no impedimento con su  X converso.?; aw# mJ ԍV. supra, final del 10.? Ah1 est el buscado nexo entre deberes y derechos: si, y s;lo si (y en la medida en que) es l1cita tal acci;n, es il1cita cualquier obstaculizaci;n ajena de la misma. Luego existe una correlaci;n necesaria entre que sea l1cito que tal agente ejercite tal acci;n (o sea, entre que ese agente tenga el derecho de ejercitarla) y el que a los dems agentes les sea il1cito impedirlo. Del mismo modo que cualquier gobernante, por el mero hecho de serlo, se compromete con sus sCbditos a proteger el ejercicio de cualquier acci;n no prohibida, ese gobernante est impl1citamente otorgando el permiso de realizar una acci;n, sea la que fuere, cuando proh1ba a los dems estorbarla. En este sentido cabe recordar la ms c)lebre y percutante definici;n de `derecho' que  X se haya dado, la de Ihering de que un derecho es un inter)s jur1dicamente protegido.<pw# oJo* ԍEl libro de Ihering donde se expone principalmente esa concepci;n es El Esp1ritu del derecho romano, pero reaparece en otros escritos del gran jurista alemn, como 1990, p. 47. Cf. Garc1a Mynez, 1995, pp. 188ss.!<o. - -ԌLo err;neo en esa concepci;n es creer que todo derecho sea un inter)s, algo cuyo ejercicio le convenga al agente. Tenemos muchos derechos que no nos interesa para nada ejercer. Uno tiene derecho a hacer donativos para aliviar el hambre; decir que uno tiene inter)s en que se alivie el hambre ser1a estirar desmesuradamente la noci;n de inter)s. Lo que s1 es verdad es que un derecho, la licitud de una acci;n de uno, existe cuando, y s;lo cuando, nadie pueda impedirlo sin transgredir la ley (tomando `ley' en un sentido lato, que incluya el derecho consuetudinario). Eso s1, surge el problema de saber cul es la naturaleza de los principios de no impedimento y de mutualidad de;ntica: son principios l;gicos? Son principios jur1dicos? Son enunciados anal1ticos que se limiten a codificar una convenci;n lingG1stica acerca del uso de los vocablos `derecho' y `deber'? Volver) sobre esto. (3) Pasemos a ver el tercer argumento, el de Eduardo Garc1a Mynez. Lo que nos dice este ilustre jusfil;sofo mexicano es que la licitud de un acto o de una serie de actos no es meramente la ilicitud de estorbos ajenos a ese acto o a esa serie de actos; o en general de conductas ajenas que interfieran o puedan interferir en el acto o serie de actos (como la entrada de personas ajenas en la finca de F)lix interfiere con la serie de actos de F)lix en que  X| consistir1a su disfrute de la finca, cualesquiera que )stos sean).=n|w# mJ ԍV. Garc1a Mynez, 1996, p. 380. El tema lo desarrolla nuestro autor con diversos argumentos y variaciones a lo largo de su fecunda obra. Ahora bien, el principio de mutualidad de;ntica nos viene tambi)n aqu1 a dar la clave de la respuesta: la licitud del disfrute de F)lix es una cosa; la ilicitud de las entradas ajenas, otra. No son lo mismo. Mas "por el principio de no impedimento" la primera entra9a la segunda. A la inversa: por el principio converso de noobstaculizaci;n, en la medida en que estn prohibidos todos los estorbos ajenos para una acci;n, o para una serie de acciones (no s;lo las entradas, sino cualesquiera estorbos de la 1ndole que sean), en esa medida es l1cita la acci;n, o la serie de acciones. La aceptaci;n del principio de mutualidad de;ntica es, pues, la clave para la soluci;n de las tres dificultades. Pero cul es el estatuto del principio, y de los dos conyuntos que lo forman? Puede pensarse que es una verdad l;gica. Mas eso desplaza la dificultad: qu) son las verdades l;gicas? Son ciertos nexos entre enunciados o entre conjuntos de enunciados? Son v1nculos entre entidades del mundo, como pueden ser los estados de cosas o las proposiciones? Siendo )ste un tema que excede completamente el presente mbito de indagaci;n, al que he de ce9irme aqu1, me limitar) a decir que creo que la Cnica respuesta satisfactoria es la de ver en las verdades l;gicas v1nculos necesarios entre estados de cosas. Eso s1, no todo v1nculo necesario as1 es una verdad l;gica. Hay un v1nculo necesario entre que alguien nazca y el que no haya vivido siempre, mas no es una verdad l;gica. Verdades l;gicas son aquellos v1nculos necesarios que se pueden demostrar en ciertos sistemas, los clculos l;gicos. La noci;n de verdad l;gica es indeterminada, y relativa a un horizonte de clculos l;gicos elaborados en un momento dado y expresados en ciertos lenguajes. El PMD, o principio de mutualidad de;ntica, es "voy a sostener" una verdad l;gica. Alternativas ser1an: ver en )l un principio jur1dico; ver en )l una convenci;n lingG1stica; ver en )l una verdad aprendida por la experiencia.,'"=o. - -ԌY lo cierto es que el PMD es todo eso, mas no se reduce a nada de eso. Es un principio jur1dico, porque "como bien lo ha argumentado, frente a un error de Garc1a Mynez,  X el jusfil;sofo colombiano Hernn Valencia Restrepo"<>w# mJK ԍValencia Restrepo, 1993.< un principio como el de permisi;n (lo que no est prohibido est permitido) es tambi)n un principio jur1dico. En rigor todos los principios de l;gica jur1dica son vinculantes jur1dicamente (no s;lo l;gicamente). En efecto, parece sumamente defendible la siguiente definici;n recursiva:  " es un principio jur1dico, o una regla jur1dica, cualquier aserto que formule una prohibici;n o una no prohibici;n;#  " lo es tambi)n cualquier disyunci;n uno de cuyos disyuntos sea una regla jur1dica;#  " lo es cualquier conyunci;n uno de cuyos conyuntos lo sea;#  " lo es cualquier resultado de prefijar una regla jur1dica con un operador de afirmaci;n o de negaci;n, matizada o no, d)bil o fuerte;#  " lo es cualquier implicaci;n uno de cuyos dos miembros, el implicante o el implicado, sea una regla jur1dica;#  " lo es cualquier cuantificaci;n (existencial o universal) de una regla jur1dica;#  " nada ms es una regla jur1dica.# As1 pues, el PMD es a la vez un principio l;gico y una regla jur1dica. Tambi)n es una verdad anal1tica, en el sentido austero de la analiticidad de Quine, o sea: una verdad que aprendemos al aprender el lenguaje; en este caso, al aprender a expresarnos en t)rminos de deberes y derechos, de prohibiciones y licitudes. El estatuto de analiticidad, en este modesto sentido, no nos dice nada acerca de si se trata de una verdad revisable o no; de si es derrotable por experiencia recalcitrante o irrefragable; de si es necesaria o contingente. Tampoco el que una verdad sea anal1tica en ese modesto sentido "susceptible de grados, por otra parte" acarrea que su revisi;n entra9e un cambio de lenguaje "si bien este asunto es espinoso y ms abajo habr que volver sobre )l. $  X2 =  13." Una dificultad: qui)n es el titular de un derecho? )a Nuestras precedentes reflexiones nos han llevado a una conclusi;n: nuestro vocabulario de;ntico puede prescindir de uno de los dos t)rminos de `derecho' (o `l1cito') y `deber' (o `il1citono' o `prohibidono'), porque, gracias a la negaci;n, son interdefinibles; igual que sucede en el lenguaje modal entre los operadores de necesidad y posibilidad. Eso s1, en el lenguaje de;ntico tenemos un principio como el de mutualidad de;ntica que no tiene contraparte modal, y cuya dilucidaci;n ms a fondo exige aclarar la noci;n de obstaculizaci;n. Tambi)n hemos sentado como tesis que aqu1 se dar por admitida la de que los v1nculos l;gicos son nexos de acompa9amiento necesario entre estados de cosas. Pero una cosa es establecer que una verdad l;gicojur1dica sea un v1nculo necesario entre dos situaciones jur1dicas y otra es analizar qu) sea una situaci;n jur1dica. La tesis de que la verdad l;gicojur1dica es un nexo entre estados de cosas jur1dicos, o sea situaciones jur1dicas,(#G>o. - - no nos dice de suyo nada acerca de qu) entidad sea una situaci;n jur1dica, un derecho o un deber. El anlisis ms inmediato y menos rebuscado es hacer consistir una situaci;n jur1dica "un derecho o un deber" en que un determinado estado de cosas (existente de hecho en este mundo o no) posea un rasgo jur1dico, a saber: la licitud o la ilicitud. Si concebimos a los v1nculos l;gicos, en general, como nexos necesarios entre estados de cosas, habr que reconocer estados de cosas no jur1dicos. Y se plantear el interrogante de la relaci;n entre un estado de cosas nojur1dico "consistente en el ejercicio del contenido de un derecho" y un estado de cosas jur1dico (o situaci;n jur1dica), que ser1a ese derecho. Y otro tanto para el cumplimiento de un deber. Una respuesta razonablemente clara es que la licitud de A,  X en un mbito,?n w# mJ ԍEn un mbito espaciotemporal, geogrfico o ambiental (que puede incluso ser el de una organizaci;n criminal, con relaci;n a sus estatutos expl1citos e impl1citos). consiste en que el estado de cosas A posea, en ese mbito, la propiedad o cualidad de licitud. Idem para la obligaci;n. Llamaremos `regla de parfrasis' a la que permite un mutuo reemplazo "sin aparente cambio de sentido (una equivalencia anal1tica)" de `es l1cito que X haga tal cosa' y de `X tiene derecho a hacer tal cosa'. (Idem para `deber' y `obligatorio'.) Diremos que `X hace tal cosa'  X  es el dictum o contenido. Surge una dificultad. Supongamos que el que Luz haga un donativo a Marisol es lo mismo que el que Marisol reciba un donativo de Luz. Luz tiene derecho a hacerle un donativo a Marisol. Luego "por la regla de parfrasis" es l1cito que Luz haga un donativo a Marisol. As1 pues, es l1cito (por la presuposici;n) que Marisol reciba un donativo de Luz. Y, por consiguiente "nuevamente en virtud de la regla de parfrasis", Marisol tiene derecho a recibir un donativo de Luz; o con otras palabras: Marisol tiene derecho a que le haga un donativo Luz. Luego (por el principio de no impedimento) estar prohibido lo que impida ese donativo. Marisol estar1a, pues, facultada para reclamar a Luz no derrochar su fortuna, para no impedir ese donativo. Como eso es absurdo, algo est mal. Y uno de los posibles reos es la regla de parfrasis. Por razones no muy dis1miles, Peter Geach aleg;, hace ya unos cuantos a9os, que  X era err;nea la l;gica de;ntica (o jur1dica) como l;gica de operadores proposicionales,@w# oJ3 ԍPeter Geach, Whatever Happened to Deontic Logic? , Philosophia (Israel), 11/12, pp. 112. y que la licitud no era rasgo o cualidad de estados de cosas, ni nada parecido. Podr1amos decir que la licitud es una relaci;n entre un sujeto, el agente, y un tipo de acciones; o algo similar. Lamentablemente, eso no s;lo introduce una serie infinita de complicaciones, sino que dificulta hasta extremos inauditos todo anlisis l;gico del derecho, aparte de que nos hacer sumergirnos en aguas muy cenagosas y oscurece toda nuestra visi;n de estos problemas. Desde un punto de vista l;gicojur1dico tampoco parecen esclarecedoras las tentativas  X de diferenciar entre licitud, derecho subjetivo, facultad y potestad.A% w# mJ& ԍP.ej. los distingos terminol;gicos de Hohfeld (privilegio, derecho, inmunidad, potestad; v. infra, 47, Objeci;n 3, con un posible reparo basado en algCn distingo de ese tenor; v. tambi)n infra, primer prrafo del Anejo I). Recordemos tambi)n c;mo Ihering reserva el t)rmino `derecho' al caso en que el agente tenga un inter)s en su ejercicio. Esa jungla conceptual dificulta trazar reglas de razonamiento jur1dico claras y rigurosas y, por lo tanto, conduce a perdernos en un laberinto de nociones oscuras."$lAo. - -ԌAfortunadamente, hay otro reo posible: la presuposici;n de que sean lo mismo el que Marisol reciba un donativo de Luz y el que a Marisol le haga Luz un donativo. Recordemos la controversia sobre la identidad "fina o gruesa" de entidades tales como estados de cosas, o eventos "que en buena medida brot; en torno a un anlisis de Davidson que ahora no tenemos que considerar. Dejando de lado el debate original, y ci9)ndonos a lo nuestro, parece probable que el dar Luz algo a Marisol es un hecho diferente del recibir Marisol ese algo de Luz; el primero causa al segundo. Quienes no deseen hacer ese distingo disponen de una salida alternativa: formular el principio de no impedimento de manera que la obstaculizaci;n prohibida se entienda como ajena, ya sea al agente principal, ya sea a todos los agentes involucrados. Tal salida, en una u otra variante, tiene sus ventajas e inconvenientes. Todo eso se aplica con especial relevancia al caso de los derechos positivos o de bienestar. Cuando uno es titular de un derecho de bienestar "p. ej. a tener una vivienda de uso privado", lo prohibido por el principio de no impedimento es que los dems obstaculicen su disfrute. Ese principio no proh1be al propio titular del derecho impedirse a s1 mismo disfrutar de una vivienda. $  XQ   14." La participaci;n en el bien comCn, derecho y deber fundamental )a Que hay estados de cosas lo sabemos por la experiencia. Vemos el volar de un pjaro. Inducimos que todos los astros son esf)ricos. Otros los conocemos por deducci;n. Otros por conjetura razonable, en virtud de la aplicaci;n del m)todo hipot)ticodeductivo, o de la inferencia a la mejor explicaci;n, etc. Los derechos y las obligaciones no los vemos. Sin embargo, se ha sostenido que en el mbito del derecho positivo conocemos la existencia de situaciones jur1dicas leyendo los boletines oficiales, o tal vez observando las costumbres. El problema est en saber si `l1cito' e `il1cito' significan algo o nada. Si nada  X significan, tampoco significar nada una declaraci;n en La Gaceta que ostente una forma como  X `Es il1cito causar da9o a otro' o cualquier otra prohibici;n. No podremos decir que La Gaceta de tal d1a contiene la prohibici;n de causar da9o a otro, sino s;lo que contiene la frase citada. Podremos mencionar las declaraciones legislativas, mas s;lo en estilo de cita directa, no indirecta. Pero entonces las estaremos citando como se cita el p1op1o de un pjaro (sea )ste significativo o no en el lenguaje de esas aves) o hasta el silbido de la locomotora o el ruido de la fuente. Como eso es absurdo, los operadores de;nticos han de significar algo. Significarn, probablemente, cualidades o rasgos, p.ej. de estados de cosas. Luego ser posible que tales estados de cosas tengan o adquieran esas cualidades. Admitamos que en muchos casos las adquieren por efecto causal del mero acto  X% promulgatorio, sea )ste un precepto legal o la adopci;n consuetudinaria de una convenci;n.}BP+%w# mJP( ԍSegCn la conocida tesis de Joaqu1n Costa, resultar de que el pueblo refrende con su consentimiento al menos pasivo un  oJ) acto promulgatorio del legislador. La teor1a de Joaqu1n Costa del pueblo como colegislador aparece en su libro El problema  oJ) de la ignorancia del derecho y sus relaciones con el status individual, el referendun y la costumbre. Edici;n a cargo de S. Sent1s Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jur1dicas EuropaAm)rica (1 ed. publicada en la Imprenta de S. Francisco de Sales, Madrid, 1901). Sobre la interpretaci;n del democratismo jur1dico de Joaqu1n Costa y su relaci;n con la escuela hist;rica del  oJ+ Derecho, ver: Nicols L;pez Cabra, Joaqu1n Costa, fil;sofo del Derecho, Zaragoza: Instituto Fernando el Cat;lico, 1965; El1as+Ao. - -  oJ D1az, La filosof1a social del krausismo espa9ol, Valencia: Fernando Torres, 1983; A. Gil Novales, Derecho y revoluci;n en  oJI el pensamiento de Joaqu1n Costa. Madrid: Pen1nsula, 1965; E. Fernndez Clemente, Estudios sobre Joaqu1n Costa, Zaragoza:  oJ Prensas Universitarias, 1989; AntonioEnrique P)rez Lu9o, La seguridad jur1dica, 2 ed., Barna: Ariel 1991, pp. 1034.}%%Bo. - -ԌSea como fuere, si es posible que los estados de cosas "o algunos de ellos" tengan o adquieran uno u otro de esos rasgos de;nticos, qu) prueba hay de que ninguno tiene esos rasgos antes de la promulgaci;n o independientemente de la misma? Se me objetar que estoy invirtiendo la carga de la prueba. No le tocar1a al juspositivista defender la inexistencia de derechos o deberes no promulgados (o sea "con otras palabras": naturales), sino al rev)s: quien habr1a de probar su existencia ser1a el jusnaturalista. Sin embargo, no se trata de adjudicar a nadie unilateralmente la carga de la prueba, sino de sopesar argumentos a favor y en contra. Los argumentos en contra de la existencia de derechos naturales son variados, pero muchos de ellos dif1cilmente compatibles con la admisi;n de la existencia de situaciones jur1dicas. Por eso a menudo el juspositivismo se ve llevado a no admitir en el derecho otros elementos que los propios preceptos "lo cual dificulta extraordinariamente la implementaci;n de una l;gica jur1dica. Y es que, si hay situaciones jur1dicas consistentes en que el estado de cosas tenga una cualidad de;ntica, entonces o pierden base o se imposibilitan muchos argumentos juspositivistas. Pierde base la objeci;n ontol;gica al jusnaturalismo, a saber: que )ste introduce entidades misteriosas; lo que introduce son situaciones jur1dicas igual que las otras, s;lo que no promulgadas (y cuya existencia puede estar causada por la propia naturaleza humana o por la de la sociedad). Pierde tambi)n peso la objeci;n epistemol;gica, ya que el jusnaturalista simplemente se niega a detener la indagaci;n donde la detiene el juspositivista. Cuando se pregunta por qu)  X  tienen vigencia los tratados, se responde que por una regla consuetudinaria de que pacta sunt  X seruanda. Si se pregunta por qu) existe esa regla, o por qu) son obligatorios los mandatos del legislador, o si se formula cualquier cuesti;n similar, el juspositivista responde que se han rebasado los l1mites asignables de la indagaci;n, o que nos adentramos en el campo de obligaciones extrajur1dicas (sean morales, sean axiol;gicas o lo que sean "recu)rdese la interesante controversia suscitada hace a9os en el mundo jusfilos;fico hispano por las tesis del  X Prof. Gonzlez Vic)n).FC'w# mJ ԍFelipe Gonzlez Vic)n, 1979, p. 366ss. V. tambi)n de Manuel Atienza, 1983, pp. 43ss. Sobre el problema de la naturaleza  oJ del deber de obediencia al derecho, cf. Garc1a Mynez, 1995, pp. 260ss; Eusebio Fernndez La obediencia al Derecho, Civitas, 1987.F Mas el jusnaturalista responde que, igual que se averiguan por inducci;n y por reelaboraci;n racional los principios generales del derecho de un ordenamiento jur1dico interno o del ordenamiento jur1dicointernacional, igualmente se descubren otros ms fundamentales, que son derechos y deberes naturales, promulgados o no, sin los cuales el ordenamiento ser1a radicalmente arbitrario o hasta totalmente inaplicable. Uno de ellos es la regla de que hay que acatar los promulgamientos del legislador, al menos en la medida en que el conjunto de la sociedad los acata y en que no se justifiquen ni la resistencia pasiva ni la rebeli;n "la cual, en cambio, es naturalmente l1cita en algunos casos excepcionales de injusticia institucionalizada extremadamente grave, persistente e incurable por otras v1as. Los Derechos del Hombre y los deberes del hombre (incluyendo el deber normal de obediencia a la Ley y el derecho a rebelarse en casos de tiran1a insufrible) son situacionesu$&Co. - - jur1dicas cuya existencia no depende de las promulgaciones del legislador ni de las costumbres ni del tenor de los tratados. La lista de tales derechos es, desde luego, revisable. Ni tienen por qu) ser situaciones jur1dicas existentes necesariamente, aunque las verdades l;gicas sean, todas, como lo son, verdades necesarias. Y es que, en buena l;gica jur1dica, las consecuencias jur1dicofcticas de situaciones jur1dicas necesarias pueden ser contingentes. Aunque sea una verdad necesaria que quien causa da9o a otro tiene obligaci;n de reparar el da9o causado, y aunque de ah1, ms el hecho de que Mat1as ha causado un da9o a Ramiro, se sigue que Mat1as tiene el deber de resarcir a Ramiro, no se sigue que esto Cltimo sea una verdad necesaria; es una verdad jur1dica (bajo esos supuestos), pero no necesaria; en l;gica modal, la conclusi;n sigue la peor parte (si una premisa es contingente, tambi)n lo es la conclusi;n); no as1 en l;gica jur1dica (o bien la peor parte es la jur1dica, no la fctica). Ahora bien, sin duda hay algunas obligaciones y algunos derechos que existen necesariamente; no se sigue que existan necesariamente todas las consecuencias jur1dicas que de ellos "ms los hechos contingentes de nuestro mundo" puedan derivarse. Puede que algunos de los derechos que proclamamos "por muy suprapositivos que sean" se den de manera contingente, en virtud de circunstancias de la vida humana en este mundo efectivo en el que vivimos. En un mundo posible donde los seres vivos sean asexuados o trisexuados existe el derecho del hombre y la mujer a juntarse en pareja? En un mundo donde los seres vivos no requieran alimentarse ni cobijarse, existen los derechos a tener una vivienda o al sustento? (No indagaremos hasta d;nde van los mundos posibles, que conocemos mal.) Es, en cambio, seguramente insuperable la tercera dificultad, la de determinar un criterio que nos permita fijar cules son los derechos y deberes naturales. Eso s1, no tiene las consecuencias demoledoras que pretenden los positivistas. No disponemos de prueba alguna de que sean derechos naturales todos los enumerados en la DUDH y en los Pactos internacionales de 1966. Qu) prueba hay de que sea un derecho natural el derecho a la honra o el de los padres a que se inculquen a sus hijos sus propias convicciones religiosas, morales y filos;ficas? Ni es tampoco obvio que el de huelga sea otro derecho natural; ciertamente dista de ser ideal una sociedad en que haya de acudirse a tales  X= perturbaciones, en detrimento del valor de la confianza leg1tima.@D=w# mJ ԍEl derecho de huelga es una de las libertades que ms frontalmente colisionan con el disfrute de los derechos de bienestar ajenos, segCn lo veremos infra, 30. Como remedio a un injusto orden socioecon;mico, la huelga (regulada y limitada) tiene su raz;n de ser, a t1tulo de mal menor. Pero en general es falso que exista un derecho fundamental del hombre a holgar; lo que s1 hay es un derecho fundamental a una remuneraci;n justa y a condiciones laborales satisfactorias. La huelga s;lo se justifica cuando, siendo imprescindible para el logro de reivindicaciones justas, lesiona derechos ajenos (sobre todo de los ms desfavorecidos) en menor medida que aquella en que sirve para conseguir esas reivindicaciones. Si no cumple esa doble condici;n, es inmoral.@ Por otro lado, cuanto ms larga y detallada se quiera hacer una lista de derechos naturales del hombre, ms dudoso ser el resultado. Por eso parece bien encaminada la busca de uno o unos pocos derechos naturales de los que quepa luego inferir otros ms detallados "al a9adirse como premisas constataciones  X! sobre las necesidades fcticas del ser humano.E'!w# mJ) ԍAducir las necesidades del hombre como un fundamento vlido de los derechos humanos no es una originalidad del presente enfoque (aunque s1 le sea propia la manera de articular esa fundamentaci;n). Entre los fil;sofos del Derecho que tambi)n han fundamentado, al menos parcialmente, los derechos de la persona humana en las necesidades figura Helmut Kuhn.  oJ, Sin embargo (v. Garc1a Mynez, Filosof1a del Derecho, p. 457) en )l, si bien ese momento de la necesidad fundamenta el deber,Do. - -  oJ de ayuda a los necesitados o impedidos, ese fundamento se combina con el de la dignidad (ibid.) por el cual hay que dar a cada quien segCn sus m)ritos . Vemos que, en esa perspectiva, el criterio de la necesidad es marginal; en el enfoque aqu1 propuesto, es sustancial. As1 es de destacar una indagaci;n meritoria,!'Eo. - - como la nomorquica o principal1stica jur1dica del ya mencionado jusfil;sofo colombiano Hernn Valencia Restrepo, para quien el principio general bsico del derecho es el principio de justicia: que el derecho tiene que ser justo y su aplicaci;n equitativa (sin que ese autor sostenga, empero, que de )l hayan de deducirse los otros principios generales no derivados del tenor de  X las leyes y las costumbres).<Fw# mJ ԍValencia Restrepo, 1993.< Sin duda, el principio de justicia es un principio fundamental. Imaginemos un legislador que promulgara que el derecho no tiene que ser justo ni su aplicaci;n equitativa; o que ha de reinar la inseguridad jur1dica; o que vienen abrogadas anticipadamente las consecuencias l;gicojur1dicas de determinadas normas, sin abrogarse )stas; o que los contratos se aplicarn segCn el criterio de la mala fe; o que los pactos no han de cumplirse; o cualquier otro disparate. Pese a tan absurdo promulgamiento, seguir1a siendo verdad que el derecho ha de ser justo y su aplicaci;n equitativa, que los pactos han de cumplirse segCn la buena fe, etc. Y esa verdad significa la vigencia, independiente de los dictados del legislador, de tales reglas jur1dicas, como reglas de derecho natural. Mas para deducir de esos principios bsicos de derecho natural conclusiones detalladas (como la libertad de reuni;n, la de asociaci;n, el derecho al empleo, etc) la v1a deductiva resulta dudosa. Hay un principio del que resulta ms fcil sacar tales conclusiones "una vez admitidas tambi)n una serie de premisas bastante obvias sobre la realidad social del ser humano", a saber,  X el principio del bien comCn:Gn6w# mJ ԍEs este principio el que vertebra toda la Parte III de este estudio, como fundamento de los derechos positivos o de bienestar. cada ser humano tiene el derecho de participar en el bien  X comCn de la sociedad y el deber de contribuir al mismo.'Hlw# oJ ԍLas tesis sustentadas en este ensayo guardan una afinidad con las ideas de Helmut Kuhn en Der Staat: Eine philosophische  oJl Darstellung. Munich: K?sel Verlag, 1967. Para H. Kuhn, la voluntad comCn actualizada por los gobernantes, s;lo tiene un fin  oJ% leg1timo: el bienestar del todo, el bonum commune. V. una exposici;n del pensamiento de H. Kuhn en Filosof1a del Derecho de Eduardo Garc1a Mynez, pp. 172ss (v. ref.bibl. al final de este ensayo).' En qu) medida? Como casi todo en el mundo de;ntico y jur1dico, hay un gran margen de indeterminaci;n, de variaci;n segCn las concepciones diversas. Tal vez el cuarteto de Jerem1as Bentham resuma claramente qu) se entiende por `bien comCn': pervivencia, abundancia, igualdad y  X seguridad.vI% w# mJw$ ԍV. Moreso, 1992, pp. 324ss. Espero que nadie objete que se cumplen esas cuatro condiciones en una ergstula en la que todos pasan la vida igualmente atados a postes bajo un sol ardiente y alimentados por la fuerza. Habr1a que determinar abundancia de qu); pero a Bentham no se le podr reprochar que deje fuera a la felicidad.v En una versi;n mxima (la de la sociedad comunista de Marx) tratar1ase de que cada uno ha de aportar al bien comCn en una medida exactamente proporcional a sus capacidades  X y a las aportaciones de los dems relativas a sus respectivas capacidades;fJ)w# oJ* ԍEsas tesis las expone en la Cr1tica al programa de Gotha (tambi)n conocida como Glosas al programa de Gotha ; v. la ref.bibl. Marx y Engels, al final de este ensayo). Es uno de sus escritos pol)micos ms importantes, cuyo contenido doctrinal  oJ, supera con much1simo al Manifiesto comunista, obra juvenil desmesuradamente famosa, y en realidad a prcticamente cualquier,Io. - - otro trabajo suyo, al menos desde el punto de vista pol1ticomoral. V. infra, final del 36, final del 40 y 43.f o sea, es una(GJo. - - aportaci;n igualitaria (a salvo de las diferencias de capacidad, a saber: vigor, salud, conocimientos, etc); y ha de beneficiar igualmente del bien comCn, en el sentido de que el beneficio sea proporcionado a sus necesidades, en comparaci;n con las de los dems.  X1  Frente a esa versi;n mxima,KK%1Gw# mJ) ԍLa visi;n de que lo justo es distribuir segCn el principio a cada cual segCn sus necesidades  ser asumida, con modificaciones, en los 40 y ss. No asumir), en cambio, la tesis de que el deber de contribuci;n al bien comCn sea tan grande como lo pens; Marx.K habr1a otra m1nima, la de hacer alguna aportaci;n al bienestar colectivo y la de beneficiarse de )l en alguna medida. Tal minimalismo no es compatible con nuestra cultura, y seguramente con ninguna. Var1an segCn las )pocas la interpretaci;n y el grado de vigencia o prioridad jur1dica del principio del bien comCn, mas sin duda cabe aqu1 aplicar el criterio de universalizabilidad  X4 de Kant (ya anticipado por Plat;n y por el Cardenal Nicols de Cusa en su opCsculo De  X $qualitate):L 4# oJ ԍEn PhilosophischTheologische Schriften, ed. por L. Gabriel, Viena: Herder, 1964, t. III, pp. 357ss. una sociedad es autodestructiva en la medida en que su ordenamiento jur1dico se oponga al principio del bien comCn; hay una tendencia natural, por pura autoconservaci;n  X social, al respeto de ese principio, diversamente interpretado.M w# mJY ԍUn desarrollo ms amplio de las ideas reci)n apuntadas lo ofrece toda la Parte III de este estudio. $  X   15." Derechos individuales y colectivos )a Hay derechos de titularidad individual. Hay derechos de titularidad colectiva. El derecho de reuni;n no lo puede ejercer un individuo aislado. Ni es exacto que el individuo  X tenga derecho a casarse (el ius conubii romano); en realidad el derecho a contraer matrimonio es condicional (a que haya otra persona que acceda a casarse con el interesado). En cambio una suma de 3 individuos tienen derecho de reuni;n; el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, segCn el castizo decir de nuestro C;digo Civil y del Pacto Internacional de 1966. Hay derechos que podr1an ser individuales o colectivos, como el de asociaci;n (hay asociaciones unimembres). La existencia de un derecho colectivo conlleva la de derechos individuales, mas no el mismo derecho. As1 el derecho de reuni;n de un colectivo implica el de cada miembro del mismo a reunirse con los dems, si )stos quieren (porque no existe ningCn derecho incondicional de alguien a reunirse con otros, quieran )stos o no). Mas cul es esa relaci;n de conllevar o de implicar? Es una implicaci;n l;gicojur1dica. Un derecho colectivo es una situaci;n jur1dica, o sea: consiste en que un cierto estado de cosas posea una cualidad de;ntica, concretamente la de licitud, siendo ese estado de cosas uno cuyo sujeto sea un cCmulo de personas. Ahora bien, la l;gica jur1dica objetivamente vlida o correcta no hace sino expresar v1nculos necesarios entre situaciones jur1dicas. Una de las)4Mo. - -  X reglas de una l;gica jur1dica correcta es el principio de no impedimento.zNw# mJy ԍV. supra 06, 10, 12, 13; infra 17 (nota 84), 25 y 29 y el Anejo I.z No es, claro est,  X la Cnica.IO%Gw# mJ ԍNi en general es probable que dispongamos de criterio alguno para fijar de una vez por todas la extensi;n de las reglas vlidas de l;gica, sea l;gica jur1dica o cualquier otra. La frontera de la l;gica no s;lo es esponjosa, elstica y difusa, sino tambi)n dilatable.I Hay otras reglas de l;gica jur1dica, como )stas dos:  " la prohibici;n del efecto il1cito: es il1cita cualquier acci;n que cause un efecto prohibido;#  X  " la regla de implicaci;n de;ntica (o modus ponens de;ntico): cuando una implicaci;n es obligatoria (respectivamente l1cita), el suceder del antecedente implica la obligatoriedad (respectivamente, la licitud) del consecuente.# No cae en los l1mites de este estudio el examen de esas reglas. Menciono nada ms esas dos, ejemplos de c;mo pueden venir l;gicojur1dicamente implicadas mCltiples situaciones jur1dicas por otras situaciones dadas; en nuestro caso, c;mo pueden venir implicados mCltiples derechos individuales por un derecho colectivo, o viceversa. $  XS  a 16." Las afirmaciones de los derechos del hombre, enunciados anal1ticos )a Ya hemos dicho que es perfectamente revisable la lista de los derechos del hombre. Eso es compatible con una concepci;n jusnaturalista como la aqu1 esbozada, porque en ella (igual, por lo dems, que en el jusnaturalismo escolstico) s;lo ciertos principios se toman como axiomas (en nuestro caso el principio del bien comCn), mientras que se ven como consecuencias jur1dicas aquellas que, l;gicojur1dicamente, se deducen de tales axiomas ms premisas que recojan hechos del mundo en que vivimos; premisas que var1an ms incluso que los propios hechos, pues el que las introduzcamos en nuestros razonamientos, el que las sentemos como  X premisas, depende de nuestro conocimiento del mundo.Pp4w# oJ ԍLos escolsticos distingu1an entre normas de derecho natural per se y per accidens; un distingo en buena medida coincidente con el nuestro. Eso nos permite acercarnos a la escuela alemana del derecho natural de contenido variable. En nuestro caso la variaci;n es ms epist)mica que ;ntica, en tanto en cuanto lo ms frecuente es que se altere nuestra percepci;n de la realidad ms que la realidad misma "aunque tambi)n var1a )sta. Si el principio del bien comCn seguramente se ha reconocido siempre, no siempre se han extra1do de )l las consecuencias jur1dicas que sacamos nosotros. Eso no significa "como lo piensan muchos juspositivistas" que sea vacuo un principio como el del bien comCn; porque, de valer un argumento as1, carecer1an de significaci;n alguna los valores superiores de un ordenamiento jur1dicoconstitucional, como pueden serlo la vida, la convivencia, la paz, el conocimiento, el progreso, la salud, la igualdad, la libertad, la solidaridad humana, la fraternidad. Cuando una constituci;n proclama tales valores "como lo hacen cada vez ms los c;digos pol1ticos (recientemente los de Colombia, Venezuela y el Ecuador)", incorpora compromisos vinculantes para el legislador y los poderes pCblicos, e incluso para las personas sujetas al ordenamiento "nacionales o extranjeras", si bien la concreci;n de tales compromisos tiene un grado elevado de indeterminaci;n y de maleabilidad a tenor de variaciones culturales."*lPo. - -ԌPues bien, aunque el planteamiento que hemos hecho aqu1 es netamente jusnaturalista, algunas de nuestras consideraciones podr1an, no obstante, adaptarse a un enfoque juspositivista. Sugiero que eso puede hacerse viendo en la afirmaci;n de los derechos del hombre un cCmulo de asertos anal1ticos del lenguaje jur1dico. Desde el punto de vista neopositivista (ya antes me he referido a la relaci;n entre positivismo filos;fico y positivismo jusfilos;fico), los enunciados son: o anal1ticos, o sint)ticos. Los primeros son verdaderos o falsos por convenci;n. La adopci;n de un cCmulo de tales enunciados como verdaderos por convenci;n determina en qu) lenguaje se habla. No aseveran nada del mundo. En cambio los enunciados sint)ticos han de tener una base emp1rica de uno u otro tipo: sern enunciados observacionales, o verificables, o emp1ricamente falsables, o algo similar a una u otra de esas categor1as. Y las oraciones aparentemente aseverativas que no sean ni enunciados anal1ticos ni enunciados con contenido emp1rico claro sern prolaciones sin sentido alguno, mero borboteo o ruido. Aunque en tales esquemas entran mal los enunciados que afirman deberes u obligaciones, los juspositivistas han tendido a ver en ellos asertos, en estilo de cita indirecta, del tenor de las leyes vigentes. Aunque tal reducci;n me parece absolutamente fracasada e inviable, quiero concederle a un juspositivista que desee seguir si)ndolo la opci;n de aferrarse a la esperanza de refinar una reducci;n as1, u otra parecida, y, provisionalmente, atenerse a la mera constataci;n de que, estriben en lo que estribaren, hay derechos y obligaciones promulgados por el legislador. Para expresarse, el jurista necesita hacerlo en un lenguaje, lenguaje en el que verter sus asertos de lo que crea son, en virtud de la Ley vigente, derechos y obligaciones existentes. Aceptemos que cada lenguaje as1, con un vocabulario jur1dico, venga fijado por unos postulados de significaci;n o verdades por convenci;n que sean los enunciados anal1ticojur1dicos. Ellos tendr1an un valor suprapositivo y, en ese sentido, ser1an de derecho natural. Mas un derecho natural por convenci;n lingG1stica.  X Carnap formul; su principio de tolerancia:Qw# oJ ԍLo hace en su libro Logisch Syntax del Sprache, en 1934. V. la trad. ingl., The Logical Syntax of Language, Routledge and K.P, 1937 (trad. A. Smeaton). V. sobre la significaci;n de esa tesis, v. mi art1culo Quine y el intento neopositivista de  oJk superaci;n de la metaf1sica , en Reexamen del neopositivismo, Salamanca: Sociedad CastellanoLeonesa de Filosof1a, 1992, pp. 3964. ISBN 8460443949. cada uno puede escoger su propio lenguaje, con sus propios postulados de significaci;n o enunciados anal1ticos; lo que tiene que hacer es "si quiere que lo entendamos y hablemos con )l" explicarnos las reglas de su uso lingG1stico. De conformidad con tal pauta, el jurista juspositivista puede sostener que la adopci;n de nuestra habla moderna de derechos humanos es simplemente la de un lenguaje jur1dico nuevo. La diferencia entre la cultura de siglos pret)ritos y la actual ser1a justamente esa adopci;n de un lenguaje nuevo, intraducible al lenguaje jur1dico del tiempo pasado. Creo que tal visi;n le permitir1a al juspositivista no limitarse a rechazar la concepci;n jusnaturalista segCn se plasma en la DUDH y en la mayor1a de las nuevas constituciones pol1ticas. Sin embargo, aunque pienso que un juspositivista hbil podr1a defender ese punto de vista, creo tambi)n que seguir1a habiendo "en este terreno como en los dems" razones de peso para no comulgar con esa visi;n.&+pQo. - -Ԍ X Una de ellas es que "segCn lo prob; concluyentemente Quine hace medio siglo"Rw# oJy ԍQuine, Dos dogmas del empirismo , en Desde un punto de vista l;gico, Barcelona: Ariel, 1962, trad. M. Sacristn. es, a lo sumo, de grado la dicotom1a entre enunciados anal1ticos y sint)ticos. Podemos admitir que unas afirmaciones son ms vulnerables que otras a la experiencia recalcitrante. En el caso  X que nos ocupa, con cada d1a que sale un nuevo Bolet1n del estado tenemos nueva evidencia  X emp1rica (el ejemplar gris del BOE ante nuestros ojos) que nos fuerza a cambiar algunas de nuestras afirmaciones sobre qu) deberes y qu) derechos existen hoy. Tambi)n la observaci;n de la costumbre es relevante (a menos que hayamos adoptado una versi;n estrechamente legalista del juspositivismo). Las afirmaciones que llamamos de derecho natural ser1an de las Cltimas en ser sacrificadas o modificadas, igual que fueron de las primeras en ser aprendidas, al aprender a hablar de esas cosas (en la cultura de hoy). Mas podr1an serlo. Igual que podr1amos sacrificar las propias reglas de la l;gica jur1dica, que al fin y al cabo no conocemos ni de manera innata ni por inspiraci;n del Esp1ritu Santo o iluminaci;n del Intelecto Agente. O sea, aun asumiendo ese tipo de planteamiento, argumentos similares a los de Quine "en otro campo" nos llevar1an a cuestionar o, al menos, gradualizar y relativizar la dicotom1a entre situaciones jur1dicas por convenci;n "o anal1ticas" y situaciones jur1dicas de contenido emp1riconormativo. A pesar de todo, sin embargo, creo que la raz;n principal para rechazar esa imaginaria versi;n del juspositivismo no es )sa, sino "aparte de las dificultades de la noci;n de verdad por convenci;n (que tambi)n examin; Quine en su d1a)" la inconciliabilidad entre una concepci;n as1 y la comunicaci;n lingG1stica a trav)s de los siglos. Tenemos una concepci;n de los derechos del hombre diversa de la de Alfonso X el Sabio, pero seguimos leyendo con deleite  Xl y provecho Las Partidas. SnlIw# mJf ԍSobre esta tesis de la (relativa) analiticidad de la afirmaci;n de los derechos fundamentales del hombre, v. infra 19 acerca de cun incomprensible ser1a un orden jur1dico en disonancia absoluta con tal afirmaci;n.  $  e, * Parte III vLa Participaci;n en el Bien ComCn como Fundamento  e  ԚJur1dico-Filos;fico de los Derechos de bienestar  Xi 17." Correlaci;n entre deberes positivos y derechos de bienestar )a Una manera sencilla de distinguir los derechos de bienestar (o sea: los de contenido positivo) de los derechos negativos (o sea: de contenido negativo) es justamente por su  X contenido, por el dictum al que viene prefijado el operador de;ntico `tener derecho a'. Los positivos se expresan por una cuantificaci;n existencial; los negativos, por una universal. Los derechos de bienestar son derechos a que haya algo as1oas, algo con tales o cuales caracter1sticas. SegCn su grado de concreci;n, tales caracter1sticas estarn ms, o menos, precisamente fijadas; mas siempre ser menester que haya alguna indicaci;n, aunque sea vaga o indeterminada, de qu) se trata "o, si no, carecer1a de sentido hablar de tal derecho. Asimismo, un derecho negativo se expresar como uno a que no haya nada de tal 1ndole; ser esa 1ndole ms, o menos, precisamente explicitada, pero habr que dar alguna indicaci;n, al menos vaga.q&,So. - -ԌLos derechos de bienestar son derechos a que algo se d) o suceda o est) al alcance del titular del derecho. Los negativos son derechos a que nada suceda de un cierto tipo. Dicho aproximadamente (y sin afn de rigor o exactitud, pero s1 de claridad): los derechos de bienestar son derechos a tener o recibir (algo); los negativos son derechos a no recibir o sufrir nada (nada, claro, de cierta clase). As1 tenemos un derecho positivo cuando tenemos un t1tulo vlido, una reclamaci;n leg1tima de que nos den o nos hagan (o, por lo menos, a que nos dejen seguir teniendo) algo. Al paso que tenemos un derecho negativo cuando podemos leg1timamente reclamar que no nos impongan nada (de tal tipo), que no nos sometan a nada (tal o cual), que no nos impongan nada (nada de una cierta caracter1stica). Es, pues, perfectamente natural esperar que las obligaciones ajenas acarreadas por la titularidad propia de un derecho positivo sean, igualmente, obligaciones positivas, o sea: deberes de dar o de hacer; al paso que las acarreadas por la titularidad de un derecho negativo ser1an deberes negativos, deberes de abstenci;n (o de no hacer). Sin embargo, aunque es verdad que ese entra9amiento es el ms caracter1stico o t1pico, no es Cnico, ni en un caso ni en el otro. Ciertamente los deberes de abstenci;n son los ms corrientes de entre los deberes ajenos que han de cumplirse para que quede respetado nuestro derecho negativo a vernos libres de cierto tipo de efecto. Pero tambi)n hay deberes positivos bajo ciertas condiciones. En primer lugar, est el deber positivo del gobierno y de los agentes de la autoridad de velar por ese respeto, por el cumplimiento de las obligaciones ajenas de abstenci;n; y la obligaci;n consecutiva o sobrevenida de sancionar incumplimientos de tales deberes de abstenci;n; sin ello, nuestro derecho negativo ser1a meramente nominal. En segundo lugar, quienes hayan violado nuestro derecho negativo estn obligados a compensar, reparar o, si es posible, deshacer lo indebidamente hecho. As1, la libertad deambulatoria, un derecho negativo, conlleva un deber ajeno de no encerrarnos u obstaculizarnos el paso, pero tambi)n uno positivo de devolvernos la libertad si nos han encerrado, y de quitar los obstculos con que nos hayan trabado. Por otro lado, tomemos un derecho positivo, como el derecho a una vivienda. Es un derecho a que haya algo de tales caracter1sticas, a saber: que haya un lugar humanamente habitable al que podamos acceder y en el que podamos morar privadamente. Se viola nuestro derecho si no se nos facilitan medios para entrar en posesi;n de ningCn sitio as1, pero tambi)n se vulnera nuestro derecho si se nos quita la que tenemos (arrojndonos de ella) o si la destruyen; e incluso simplemente si algCn otro accede a ella y se instala en ella, impidiendo as1 que sea de uso privativo nuestro. Nuestro derecho a una vivienda implica, pues, deberes ajenos de dar y de hacer (p.ej. deberes de los poderes pCblicos, de los constructores, de los planificadores del urbanismo, etc), pero tambi)n un sinf1n de deberes negativos o de abstenci;n, sin cuyo cumplimiento quedar1a arruinado el disfrute del derecho positivo en cuesti;n. As1 y todo queda en pie un distingo que hay que matizar pero no oscurecer: que, de manera general, los deberes ajenos ms t1picamente entra9ados por la exigencia de respetar un derecho positivo son obligaciones de dar o de hacer, mientras que los ms comCnmente acarreados por un derecho negativo son obligaciones de no hacer. Estas aclaraciones sobre cules deberes ajenos vienen acarreados por la titularidad propia de unos y otros derechos nos sirve para escrutar ms de cerca la naturaleza de esos(-So. - - derechos. Vemos mejor su esencia y su fundamento al situarlos en esa relaci;n l;gicojur1dica  X con los deberes ajenos que entra9an (y que entra9an por mera vinculaci;n l;gicode;ntica).MTw# mJb ԍV. supra principios [P1] y [P2] en 6.M La esencia de un derecho positivo es siempre relacional: es un derecho que entra9a deberes ajenos de hacernos, o darnos, algo (algo as1 o as), y a no impedirnos recibirlo ni disfrutar de ello. Son tambi)n relacionales los derechos negativos, derechos que entra9an obligaciones ajenas de comportarse sin causarnos ciertos quebrantos, sin infligirnos un trato de los susceptibles de producirnos una molestia o un padecimiento de los que tenemos derecho a estar a salvo. Y de ah1 se sigue que ni el derecho negativo ni el positivo son emanaciones de la personalidad humana aislada (individual o colectiva) ni corolarios de una cualidad intr1nseca  Xe del sujeto.hUe Gw# mJ] ԍEs preciso, sin embargo, se9alar que, de suyo, un derecho positivo "el derecho a que haya algo as1 o as" no tiene por  oJ qu) ser relacional en su contenido, en su dictum; igual que un derecho negativo "uno a que no haya nada as1 o as" puede no  oJ tener tampoco un dictum expl1citamente relacional. La relacionalidad ser impl1cita en ambos casos, por la v1a de que el derecho es inconcebible y huero donde no comporte una obligaci;n para los dems de respetarlo (principio de no impedimento).h $  X#  ' 18." Dos fundamentaciones de los derechos de bienestar: la egol;gica y la  X  &Ԛhist;rico-social )a Un derecho no es una especie de halo inherente al ser humano por el mero hecho de vivir o existir e independientemente de si existen o no otros seres humanos, o no humanos, o de qu) relaciones sociales se den entre ellos. No es una consecuencia de un atributo abstracto norelacional, que s;lo accesoria o sobrea9adidamente traer1a consigo, bajo ciertas condiciones, deberes ajenos de respeto o de prestaci;n. Al rev)s, el derecho mismo s;lo se da en la relaci;n social y es l;gicamente inseparable de los deberes ajenos de respetar y satisfacer las pretensiones que se siguen del derecho en cuesti;n. As1 imaginemos un superTarzn o Robins;n Crusoe que viviera en un mundo sin vinculaci;n social alguna (ni siquiera con otros animales no humanos ni con dioses, esp1ritus, duendes ni nada similar). Ese individuo carecer1a de derechos "sea positivos o negativos" pues no habr1a nadie obligado a no impedir el presunto ejercicio de los mismos. En tal mundo posible (si es que es posible) no se aplicar1an las nociones de obligaci;n ni de licitud, ni las de bien ni de mal. Si los derechos fueran algo inherente e intr1nseco, rasgos ontol;gicos consustanciales al sujeto e independientes de las relaciones con otros!!3, entonces se podr1an determinar (al menos por un conocedor perfecto) sin necesidad de saber ni cules sean los v1nculos sociales en que est inserto ese sujeto ni cul sea el estado de la comunidad a la que pertenezca. Siendo, en cambio, los derechos unas positividades axiol;gicas que s;lo existen cuando y donde se dan relaciones sociales "en un entramado de entra9amiento l;gicode;ntico entre deberes y derechos", la determinaci;n de cules sean los derechos positivos o negativos s;lo es averiguable a trav)s de un conocimiento de la red de nexos interhumanos, la conciencia`%.Uo. - - pCblica, el haber colectivo acumulado, las necesidades sociales, las viabilidades t)cnicas, la cultura del tiempo. Eso es particularmente importante para saber cules son los derechos positivos fundamentales. Para los efectos de este estudio podemos considerar que son aquellos que "en un per1odo determinado de la historia humana" son "a juicio de la conciencia social o la opini;n pCblica" ms necesarios para el bienestar de los individuos que integran la sociedad y, a fuer de tales, ms merecedores de protecci;n, dotndolos de algCn g)nero de tutela reforzada y de reconocimiento en normas jur1dicas de mximo rango. $  X   19." Universalidad y perpetuidad de los derechos humanos fundamentales )a La fundamentalidad de un derecho es relativa a la variaci;n cultural y susceptible de evoluci;n. Mas eso no significa en absoluto que sea arbitraria la fijaci;n de los derechos fundamentales. Supongamos (por imposible) que hubiera sociedades humanas tan aberrantes como para asignar un mximo rango a reclamaciones que, desde fuera, consideremos incorrectas o, en todo caso, de bajo nivel de exigibilidad. P.ej., sociedades cuya opini;n pCblica calificara de `fundamentales' s;lo estos cinco derechos "a los que llamar) colectivamente `el quinteto monstruoso'": a la traici;n, a tener siervos, a la enfermedad, a batirse en duelo, y a la guerra privada. (No es dif1cil encontrar precedentes hist;ricos en siglos pasados para algunas de tales reclamaciones.) Supongamos que esos pretendidos derechos estn cobijados por las leyes fundamentales del pa1s que proh1ben su abolici;n o aun su enmienda. Queda en pie el problema de saber cun acertada es la traducci;n que hemos hecho del t)rmino usado en tal sociedad.  XT Significa de veras fundamentales la palabra que as1 hemos vertido? Podr1amos trivializar ese problema reduci)ndolo a un mero artilugio de estipulaci;n terminol;gica. Nosotros, segCn nuestras pautas valorativas, tenemos un esquema jur1dicoconceptual para el cual resultan aberraciones las cinco pretensiones aludidas. As1, decretamos,  Xp por un fiat definitorio, que cualesquiera palabras usadas en una sociedad para calificar pretensiones as1 sern traducidas a nuestra habla actual de modo que se evite aplicarles el sintagma `derecho fundamental', aun con referencia a tal sociedad. Sencillamente rehusamos admitir que incurran esos hombres en tan absurda desviaci;n y recurrimos a un manual de traducci;n caritativo.  Xu Fue sin duda Donald Davidson (siguiendo en parte pautas de Quine)_V+uw# oJ! ԍV. Donald Davidson Truth & Interpretation, Clarendon, 1985. V. Ernest LePore(ed), Truth and Interpretation:  oJ" Perspectives on the Philosophy of D. Davidson, Blackwell, 1986; y B. T. Ramberg, Donald Davidson's Philosophy of  oJ`# Language: An Introduction, Blackwell, 1989._ quien mejor articul; argumentos que podr1amos "en el tema que nos ocupa" formular aproximadamente como lo hemos hecho. El argumento vendr1a as1 a relativizar la relatividad cultural y en general la discrepancia. Para entender a alguien hemos de dar sentido a lo que dice; y para dar sentido, hemos de expresar lo que dice en palabras y frases que nosotros comprendemos; y para eso hemos de usar referencias que nos sean accesibles (clara u oscuramente); y, cuando son absolutamente dispares las descripciones asociadas a la fijaci;n de la referencia, )sta se pierde o desdibuja del todo. Dicho tal vez de otro modo: no se trata de hacer un dogma o una verdad anal1tica (y, por ende, definicional) de la fundamentalidad de tales o cuales derechos (o, alternativamente,(/Vo. - - de su nofundamentalidad o aun de su inexistencia); mas s1 se trata de reconocer lo difuso de la frontera entre verdades anal1ticas y sint)ticas, acudiendo a la noci;n hol1stica de esquemas  X conceptuales u horizontes de intelecci;n.4Ww# mJK ԍV. supra 16.4 Podemos forzar nuestro esquema conceptual u horizonte intelectivo para entender a gentes de otras perspectivas culturales, pero eso tiene un l1mite. Frente a tales argumentos (u otros de parecido tenor) se han formulado objeciones:   1) Podemos entender sin traducir.# Respuesta: sea as1 o no (lo cual es dudoso), el hecho es que lo que estamos ahora planteando es ms limitado. Estamos debatiendo si en nuestra actual discusi;n acerca de la fundamentalidad de unos u otros derechos podemos aceptar que se alegue esa alteridad radical de concepciones. Y argumentos como los de Davidson revelan lo problemtico de tal alegaci;n.  2) El argumento davidsoniano conduce a una consecuencia absurda y trivial, que nos har1a ciegos a la variaci;n cultural y ser1a extensible al infinito desembocando en que cada  X uno pretender1a no entender a nadie que discrepe de )l.DX% Gw# mJ ԍUn problema similar se ha planteado con respecto a la tesis de Kuhn de que el paso de una teor1a cient1fica a otra suele acarrear un cambio de paradigma que trae consigo una modificaci;n semntica en virtud de la cual ser1an inconmensurables entre s1 las dos teor1as.D# Respuesta: falla la objeci;n si el argumento davidsoniano se usa con dosificaci;n y en un marco hol1stico. Podemos entender discrepancias y hasta enormes; pero no podemos entender a gente que discrepe de nuestras ideas en casi todo, porque entonces ya no hay c;mo fijar la referencia de los t)rminos involucrados en las coincidencias y en las divergencias.  3) El argumento davidsoniano presupone que la fijaci;n de la referencia se hace por v1a descriptiva, al menos en buena medida; ahora bien, las nuevas doctrinas semnticas han cuestionado ese presupuesto, ofreciendo convincentes razones para sostener que una serie de expresiones, los designadores r1gidos, adquieren y conservan una referencia determinada por otros medios (el v1nculo causal, la apelaci;n directa y la transmisi;n referencial).# Respuesta: tambi)n estn agobiadas por dificultades esas teor1as de la referencia directa (Putnam, Kripke); y, sobre todo, pasado su atractivo inicial, vienen afectadas de inverosimilitud. Mucho ms plausible resulta una visi;n gradualista que vincule la determinaci;n de la referencia a racimos difusos de descripciones en diferentes grados, y que flexibilice la frontera entre los designadores r1gidos y los nor1gidos. En todo caso, y para el tema que ahora nos ocupa, habr1a que demostrar que son designadores r1gidos los vocablos jur1dicos involucrados  X en nuestra presente discusi;n, lo cual es poco cre1ble.Yp4w# mJm% ԍUna reciente discusi;n sobre la diferencia entre designadores r1gidos y no r1gidos la ofrece Luis Fernndez Moreno en su  oJ$& libro La referencia de los nombres propios, Madrid: Trotta, 2006. As1 pues, en este asunto el argumento de Davidson va a misa. Para que digamos que en una sociedad hay tal o cual tabla de derechos fundamentales no es condici;n necesaria ni suficiente que los legisladores o los encargados de formular en ella las concepciones en boga usen, para ese efecto, palabras que solamos verter con nuestras locuciones jur1dicas, como la de `derechos fundamentales'. Por tres razones:#0lYo. - -Ԍ 1." Aunque fuera verdad que para una sociedad dada los Cnicos derechos fundamentales son los que forman el quinteto monstruoso, dif1cilmente podr1amos nosotros entender la concepci;n jur1dica de esa sociedad, ni siquiera para criticarla. Al menos habr de admitirse (sobre la base de evidencia emp1rica, de datos hist;ricofilol;gicos) que esa sociedad tambi)n reputaba fundamentales otros derechos. Si su elenco se limitaba al quinteto monstruoso, la verdad es que no podemos entender de qu) hablaban, y es ms veros1mil sostener que estamos ante un error de traducci;n.#  2." Las concepciones jur1dicas, jugando el papel de racionalizaciones de la regulaci;n normativa de la sociedad, tienen que servir a la existencia y a la marcha de la sociedad; a una marcha buena o menos buena. Toda sociedad es inestable, pero unas son ms inestables que otras. Sin un m1nimo de justicia, la inestabilidad llegar1a al extremo de que la sociedad no durar1a ni un d1a. Se han dado y se siguen dando aberraciones, mas dentro de unos l1mites, allende los cuales el ordenamiento jur1dico no servir1a de nada, ni cumplir1an prop;sito social alguno las doctrinas de los pensadores y los jurisconsultos que racionalizaran la normativa vigente o trataran de  X corregirla y perfeccionarla.nZw# oJ ԍV. Plat;n, RepCblica, y Nicols de Cusa, cit. supra 14.n#  3." La evidencia hist;ricofilol;gica desmiente la conjetura de una sociedad radicalmente heterog)nea de la nuestra en lo tocante a la concepci;n de los derechos fundamentales. Toda sociedad ha valorado la libertad (aunque no haya reconocido a todos ese derecho). No ha habido sociedad alguna que no haya valorado la vida y el bienestar humanos. Ninguna sociedad ha reconocido derechos (positivos?) al hambre, a la enfermedad, a la injusticia y al desamparo "aunque s1 al dolor, a la muerte y a la  X pobreza.5[Iw# mJ ԍV. infra, 30.5 Ni ha habido sociedad alguna que haya impuesto la obligaci;n general de castidad o prohibido a todos la relaci;n amorosa (salvo tal vez algunas sectas que fugazmente se hayan adue9ado del poder en algCn peque9o territorio). Ni, menos aCn, ha habido nunca prohibici;n (general) de gozar de buena salud, o de comer o de dormir. Ni ha habido sociedad alguna que haya reconocido un derecho fundamental (y, por ende, extensible a todos) de vivir sin trabajar.# Eso nos lleva a ver que los derechos fundamentales, positivos o negativos, son ciertamente de determinaci;n hist;rica y culturalmente variable; pero que esa variaci;n es limitada y que hay tendencias perpetuas y constantes que emanan de la propia naturaleza del  X hombre. \nw# mJ# ԍEn suma, por un camino un poco diferente volvemos a la conclusi;n ya alcanzada supra, 16, de que los derechos fundamentales del hombre son vinculantes por derecho natural, y de que su afirmaci;n es una verdad anal1tica.  Por Cltimo "y para cerrar este apartado" hay que considerar el argumento que aduce la variaci;n hist;rica y hasta la g)nesis contingente de la idea de derechos humanos, as1 como el hecho de que todav1a hoy se alzan voces en un nCmero de pa1ses de tradici;n civilizatoria extraeuropea para sostener que la noci;n de derechos humanos les es ajena y les viene impuesta por un imperialismo cultural. Respondo que hay que distinguir la cuesti;n de palabras de la de conceptos. Tanto la locuci;n `derechos humanos' cuanto el concepto tienen su g)nesis hist;rica, pero no es la misma. La noci;n hunde sus ra1ces en la noche de los tiempos, porque hay un meollo, un%1\o. - - nCcleo de tal noci;n sin el que no puede haber ninguna sociedad humana, aunque sea bajo deformaciones y con aberraciones que desfiguren en parte ese mismo nCcleo. Tambi)n las resistencias a la noci;n de derechos humanos, segCn nos viene de la Declaraci;n francesa de  X 1789, se han debido en parte a problemas de terminolog1a ms que de concepto.=]w# mJ4 ԍEn el propio mbito europeo, la resistencia ms encarnizada vino en principio del Pontificado: los Papas P1o VI, Gregorio XVI y P1o IX condenaron la ideolog1a de los derechos humanos con un vigor, una franqueza y una determinaci;n que para s1 quisieran los ms speros oponentes de tal ideolog1a en cualquier pa1s de Asia o de frica en los comienzos del siglo XXI; lo cual prueba que no es la ideolog1a particular de la presunta civilizaci;n europea u occidental, la cual en verdad no existe (s;lo existe la civilizaci;n universal). Pero incluso esos intransigentes combatientes contra los derechos humanos admit1an en el fondo una buena parte de la propuesta que cre1an estar rechazando de plano. Si no, no habr1a sido posible el viraje ulterior de esas instituciones. La propia Declaraci;n de 1789 retomaba muchos temas de la tradici;n jur1dica, incluso la del Derecho can;nico, sin que eso sea ;bice para la novedad y radicalidad de algunos planteamientos revolucionarios.= Por debajo de las variaciones "que han existido y han sido importantes" hay que descubrir las similitudes, las continuidades y las tendencias perpetuas y universales. Ha habido anticipaciones (confusas y vacilantes) de los derechos humanos en todas las culturas de la Tierra de todos los tiempos. S;lo que, felizmente, ha habido "y sigue habiendo" un progreso gradual (no uniforme) hacia una idea ms clara y racional. $  X| 7  20." Cr1tica de la fundamentaci;n egol;gica )a La sociedad est hecha para bien del hombre; y ese requerimiento del bien comCn de los integrantes de la sociedad es una exigencia normativa vigente, qui)ranlo o no, s)panlo o no, d1ganlo o no las personas investidas de autoridad. Su desempe9o del oficio de regidores pCblicos est condicionado a que "por ileg1timo, desp;tico y arbitrario que sea su reino" se adopte una porci;n m1nima de regulaci;n para el bien comCn "o al menos as1 se haga ver y se proclame y se perciba" imponi)ndose un grado m1nimo de respeto efectivo a los mandamientos del legislador; sin lo cual la sociedad entra en convulsi;n y en estallido revolucionario  X: inevitable.^n:Hw# mJ3 ԍTal fue la doctrina de los grandes fil;sofos del derecho escolsticos, llevada a sus consecuencias ms radicales por el P. Mariana.  No cualquier cosa ser, pues, una pretensi;n calificable de derecho fundamental. De manera general s;lo sern vistas como derechos fundamentales las pretensiones justificables que sean compatibles con el bien comCn de la sociedad y que se entiendan como exigencias necesarias para el bien particular de sus miembros. As1, la noci;n misma de derecho "y, en concreto, de derecho fundamental" se deriva de la de bien o bienestar, un valor conceptualmente superior a cualquier derecho singularizado. No en vano la doctrina escolstica sostuvo que el principio supremo del derecho natural era el  Xn de bonum est faciendum et malum uitandum. Los derechos fundamentales son, pues, derivaciones o particularizaciones del bien, individual y colectivo; vienen reconocidos, articulados y jerarquizados de uno u otro modo segCn las variaciones culturales y los progresos de la conciencia social. Podrn establecerse como condicionados o incondicionados, limitados o ilimitados, renunciables o no, prescriptibles o no. Mas toda sociedad tender a reconocer algunos de tales derechos con un rango jur1dico elevado y con ciertas garant1as reforzadas que no se extiendan a otros derechos. Eso nos lleva a la tesis medular aqu1 defendida: que los derechos (fundamentales) de bienestar son derechos a participar en el bien comCn; que no son sino maneras concretas"2~ ^o. - - "particularizadas, variables segCn el contexto cultural y el progreso de la conciencia social" de que los individuos y las familias se beneficien del bien comCn de la sociedad. En rigor, pues, hay un solo derecho fundamental positivo, que es el de participar equitativamente en el bien comCn (correlativo "veremos" al deber de contribuir equitativamente a ese mismo bien comCn). Muy distinta ser1a la cosa si los derechos fundamentales, positivos o negativos, fueran simples emanaciones de la personalidad individual, e.d. consecuencias intr1nsecas de un atributo ontol;gico consustancial al individuo (su dignidad u otro rasgo intr1nseco cualquiera), al margen de las relaciones sociales. A tal planteamiento podemos denominarlo `la visi;n egol;gica'. Voy a distinguir dos versiones de esa visi;n: la antropol;gica y la personalista.  " La visi;n antropol;gica asignar1a el atributo intr1nseco en cuesti;n espec1ficamente al sujeto perteneciente a la especie humana, aunque sea al margen de la red de las relaciones sociales con sus semejantes o con otros seres; esa asignaci;n se har1a sobre la base de la pertenencia espec1fica del individuo, y ello ya conllevar1a alguna connotaci;n de la vida humana, al menos para determinar el contenido de los derechos subjetivos inherentes a esa condici;n individual. El atributo intr1nseco ser1a as1 una consecuencia de esa pertenencia espec1fica y de )l disfrutar1an todos los individuos gen)ticamente humanos, incluidos aquellos que nunca se han elevado ni se elevarn al goce de las facultades de la personalidad (intelecto y voluntad). La base de ese atributo, que podr1a ser el de la dignidad, podr1a consistir en el rango de nuestra especie en el cosmos, o en un don divino, o acaso simplemente en que el hombre es digno para el hombre. En este Cltimo caso la dignidad se afirmar1a s;lo relativamente a un reconocedor de la misma y no de manera absoluta.#  " La versi;n personalista prescindir1a de todo dato biol;gico para remitirse s;lo "como sustrato  X& de la titularidad de los derechos subjetivos" al carcter de persona del individuo, independientemente de que sea una persona animal o no, material o espiritual. En esta visi;n "aCn ms ajena al mundo de las relaciones sociales" s;lo se tendr1an en cuenta ciertos rasgos mentales definitorios de la persona, como pueden ser la autoconciencia y los planes de vida.#  X+ Esta segunda visi;n podemos asociarla a la obra de Alan Gewirth;6_+w# mJ ԍCit. supra 12.6 mas no deseo enzarzarme aqu1 en asuntos de interpretaci;n ni de pol)mica; para nuestros efectos de discusi;n conceptual da igual qui)n haya propuesto, o dejado de proponer, las ideas que debatimos. En esa perspectiva, para una persona "un ser con intelecto y voluntad (o, ms restrictivamente, un ser con autoconciencia y planes de vida)" ser1a il;gico no querer querer, o no querer su libertad de opci;n (para poder ejercer ese querer querer). Esa pretensi;n leg1tima a la libertad (y, por consiguiente, a no verse impedido por constre9imientos ajenos), que es un derecho negativo, se extiende (derecho positivo) a una reclamaci;n del m1nimo de medios de existencia necesarios para adoptar decisiones libres. Al ser basada en la mera noci;n de personalidad, esa pretensi;n ha de ser extensible a las dems personas. Curiosamente el carcter extremadamente abstracto de esta concepci;n personalista la hace ms susceptible de variaci;n contextual, ms sensible a los variables datos emp1ricos de la situaci;n humana particular. Y es que lo et)reo y flotante de la personalidad desnuda y)3G_o. - -  X escueta hace de ese rasgo fenomenol;gico un quid independiente de cualquier concreci;n o plasmaci;n. Una persona podr1a experimentar metemps1cosis, y unas veces estar encarnada en un cuerpo material, otras estar presente en un mundo de esp1ritus puros. Las pretensiones bsicas a la libertad y a un m1nimo de medios de existencia se concretar1an segCn las particularidades de cada mundo; y, dentro de cada mundo, segCn las vicisitudes del contexto hist;ricosocial (que pueda haber en cada caso). Por otro lado, ese enfoque personalista abstracto dif1cilmente permite otorgar los derechos fundamentales a miembros de la especie humana carentes de voluntad y de intelecto (y todav1a ms de planes de vida y de autoconciencia), salvo tal vez estirando la hip;tesis o acudiendo a algCn epiciclo poco veros1mil. A los efectos de nuestra discusi;n, sin embargo, no hay demasiada diferencia entre ambas hip;tesis individualistas. La visi;n personalista, ms radical, nos sitCa te;ricamente a mayor distancia del entramado de relaciones humanas "al buscar un basamento de los derechos subjetivos de suyo aplicable a un ngel, a un gnomo o a cualquier ser dotado de personalidad. Pero en la prctica esa ulterior radicalizaci;n no agrava las consecuencias l;gicojur1dicas de la hip;tesis antropol;gicoindividualista, porque "segCn lo hemos visto en el prrafo anterior" justamente ese grado extremo de abstracci;n demanda acudir a una concreci;n suministrada por las circunstancias de hecho. En cambio, la concepci;n antropol;gica aduce unas necesidades bsicas del ser humano en cuanto ser humano (miembro de la especie) que ya poseen alguna concreci;n, y que son independientes de cualesquiera vicisitudes y circunstancias externas. En lo sucesivo ser la hip;tesis antropol;gica la que tomar) como representativa de la visi;n individualista de la  Xj fundamentaci;n de los derechos subjetivos.`jw# mJ ԍPara Benito de Castro (1999, p. 128) los derechos econ;micos, sociales y culturales, del mismo modo y por los mismos motivos que los derechos civiles y pol1ticos, pueden considerarse radicados embrionariamente en la persona humana, como exigencias que brotan de la estructura tendencial de su naturaleza ; lo cual s;lo verbalmente difiere de mi posici;n, que los hace radicar en las necesidades del ser humano (una necesidad es una exigencia que brota de la estructura tendencial de la naturaleza  del hombre). Sin embargo, para Benito de Castro cada derecho por separado brota de una tendencia de la naturaleza humana y se radica en ella, al paso que, en la concepci;n aqu1 propuesta, hay una mediaci;n entre la necesidad y el derecho, a saber: el t1tulo individual de participar en el bien comCn segCn las necesidades. En tal hip;tesis, los derechos fundamentales de bienestar ser1an facetas leg1timas de la vida humana individual. Su lista vendr1a dada por la consideraci;n fenomenol;gica de esa vida humana singular, en un enfoque egol;gico y abstracto, reproducible al infinito, poniendo siempre entre par)ntesis las consideraciones del contexto social, la evoluci;n hist;rica, los v1nculos asociativos u otros. As1 se detallar1an los derechos concretos: a comer, a vestirse, a cobijarse, a la salud, a la actividad (aunque otros pensadores "en esa l1nea individualistaantropol;gica" puedan trazar otro catlogo, y, en vez de la actividad, prefieran el ocio). La lista vendr1a dada por datos biol;gicos, que se percibir1an fenomenol;gicamente (o por algCn g)nero de intuici;n), al margen de la historia y de la sociolog1a. A partir de esos derechos subjetivos ontol;gicamente radicados en el sujeto individual y aislado derivar1anse luego deberes ajenos (de abstenci;n o de prestaci;n); derivaci;n contingente, condicionada, circunscrita a circunstancias hist;ricas y a contextos normativos. Por el contrario, si es social el basamento de los derechos fundamentales (positivos o negativos); si el Cnico derecho de veras primordial es el de participar (equitativamente) en el$4`o. - - bien comCn; entonces todo depende de cul sea el contexto social, cul sea la prosperidad comCn, c;mo progrese o retroceda y qu) posibilidades haya de participar en ella. Desde luego ambas concepciones "la individualista y la social" comparten dos notas:  " La primera es que en ambos casos podemos hablar de jusnaturalismo, de la afirmaci;n de una norma que, sin necesidad de venir promulgada, tiene de suyo vigencia en cualquier sociedad humana y que ampara ciertos derechos del individuo humano.#  " La segunda nota comCn es la presencia de ciertos elementos indiscutidos, cual es el derecho al sustento. Y es que constituye un dato biol;gico que sin alimentaci;n no pervive ningCn organismo; la nutrici;n es un requerimiento ineliminable de la vida. Y asimismo ambas concepciones sostendr1an el derecho a beber, pues el agua es aCn ms necesaria que la comida. Ya ser ms dudoso (en la visi;n egol;gica) el estatuto bsico de los derechos al atuendo, al cobijo, al desempe9o de las propias capacidades (trabajo).# Lo acotado de la lista constituye precisamente una de las dificultades de la concepci;n egol;gica. En una visi;n as1, abstra1da de todo contexto hist;ricosocial, enti)ndese bien que el hombre, el individuo humano, tiene esas necesidades bsicas de comer y de beber; y tal vez la de guarecerse o morar en algCn resguardo; y (por mucho que as1 ya se est) saliendo del marco egol;gicoindividual) quiz tambi)n las de aparearse, procrear y criar. La lista dif1cilmente puede seguir adelante, extendi)ndose a facetas de la vida humana como son: el cuidado a la salud, la movilidad, el trabajo, la jubilaci;n, el aprendizaje, la informaci;n, la cultura, la distracci;n o diversi;n, la promoci;n, la mejora, el incremento de las comodidades. (sos son contenidos tan socialmente condicionados que probablemente carecen de sentido sin remitirse a marcos hist;ricamente variables. El enfoque egol;gico tiene la ventaja de la concreci;n inmediata de las pretensiones (en particular "dentro de las positivas" )sa del sustento) como una condici;n de subsistencia o, por lo tanto, de vida (igual que, con relaci;n a derechos negativos, puede asimismo reclamar, de manera inmediata, los de libertad, entendida como estar a salvo de coacciones, violencias o amenazas). Esa ventaja de la inmediatez y de la norelatividad a variaciones de contexto social permite, sin duda, otorgar un rango de enorme rigor a la demanda de respeto de tales derechos, rechazando sin paliativos cualquier intento de rebaja, negociaci;n o cercenamiento de los mismos. Es la visi;n que mejor cuadra con el absolutismo de los derechos, con la exigencia del  X taking rights seriously de Dworkin.9aw# mJ]" ԍRonald Dworkin, 1977.9 Se paga un doble precio: (1) la parquedad del elenco de derechos; y (2) que ese reconocimiento tan a rajatabla choca, en muchos casos, con la existencia de colisiones axiol;gicas, de contradicciones normativas. $  X%   21." Fundamentaci;n en un jusnaturalismo dinmico )a El enfoque hist;ricosocial (el aqu1 defendido) hace estribar los derechos fundamentales en la participaci;n en el bien comCn de la sociedad como Cnica titularidad noderivada. Y as1(5Gao. - - deja abierta la lista de los derechos a lo que vayan determinando las circunstancias del decurso hist;rico y las vicisitudes de la vida social, incluida la evoluci;n de las mentalidades. No por ello pierde el tratamiento hist;ricosocial su carcter de jusnaturalismo. Pero se trata de un jusnaturalismo dinmico. Podemos invocar tres razones que avalan el carcter dinmico del jusnaturalismo que acompa9a a nuestra defensa de los derechos fundamentales de bienestar.  " La primera raz;n es que la norma bsica (el derecho a participar [equitativamente] en el bien comCn) se plasma y concreta en unos u otros derechos espec1ficos segCn los supuestos  X de hecho; y ello en virtud de la regla l;gicojur1dica de implicaci;n,?bw# mJ# ԍV. supra, final del 15.? a saber: cuando es l1cito (o, alternativamente, obligatorio) que tales supuestos de hecho impliquen tales consecuencias, la presencia de esos supuestos de hecho implica la licitud (alternativamente, la obligatoriedad) de esas consecuencias. Ahora bien, el derecho a participar en el bien comCn es el principio de una l1cita implicaci;n de esa participaci;n en la medida en que se d) el bien comCn "tal o cual bien comCn en particular. La alteraci;n de los supuestos de hecho acarrea "en virtud de la mencionada regla l;gicojur1dica" la variaci;n de las normas derivadas; sin que por ello )stas dejen de ser normas de derecho natural ya que, dados esos supuestos de hecho, se deducen de un precepto jusnaturalista: el que permite a cada uno esa participaci;n (equitativa)  X en el bien comCn.cnGw# mJ ԍEsta consideraci;n nos hace rememorar la discusi;n escolstica sobre la variabilidad del derecho natural; en ella se perfilaron posiciones en varios puntos muy cercanas a lo aqu1 sustentado.#  " La segunda raz;n es que esa norma bsica de derecho natural (la l1cita participaci;n en el bien comCn) es una norma no promulgada, una ley no escrita ni proferida por el legislador, mas que ha de venir incorporada, aunque sea tcitamente, a cualquier ordenamiento jur1dico (o no ser1a un ordenamiento jur1dico); mas en cada caso operar, cobrar reconocimiento y exigibilidad social concreta a trav)s de enunciaciones de la norma, sea en la pluma de los cient1ficos del derecho, sea en los pronunciamientos del juez, sea en los c;digos o comoquiera que sea. Esas enunciaciones son mCltiples de suyo y, sobre todo, susceptibles de variable interpretaci;n, al comps de los progresos de la t)cnica y de la conciencia social.#  " La tercera y Cltima raz;n es que, para cobrar plena vigencia, las normas requieren la aquiescencia de sus destinatarios, o sea de las masas populares. Una norma masivamente desacatada y sistemticamente ineficaz no es norma vigente ms que sobre el  X papel.dn}w# mJ$ ԍIncluso Kelsen "pese a su r1gida dicotom1a de hechos y normas" tiene que acabar reconociendo que un sistema de normas en recalcitrante conflicto con los hechos, al perder toda eficacia, dejar1a de tener validez. La costumbre la habr abrogado o ni siquiera le habr dejado cobrar vigencia. Eso sucede as1, desde luego, con los promulgamientos del legislador "que han de venir refrendados por la aceptaci;n "aunque sea pasiva" de la masa de los sCbditos. Mas no var1a tambi)n el grado de vigencia de una norma jur1diconatural segCn cun conforme con ella sea la praxis de las masas sujetas a su imperio? Sostener lo contrario abrir1a una brecha insalvable entre los dos tipos de normas, haciendo dudoso calificar de `norma' a la jur1diconatural o nopromulgada. Y as1, nos inclinamos a sostener que, por muy de derecho natural que sea la l1cita participaci;n$6do. - - en el bien comCn, esa licitud ser graduable segCn var1en la conciencia y la costumbre social "aun persistiendo siempre, eso s1, una obligatoriedad jur1diconatural de que las normas promulgadas se ajusten a esos principios jur1dicos no promulgados.# De esas tres razones la menos segura es la Cltima, no exenta de una dificultad. Se entiende bien que la norma promulgada por el legislador, que es contingente, est) sujeta a una serie de condiciones para entrar en vigor, cosa que nadie duda; as1 suele admitirse que haya de ser publicada con ciertas solemnidades, que el promulgador tenga que estar previamente  X habilitado para esa promulgaci;n en el marco de un orden jur1dico preestablecido;ew# oJN ԍCf. H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Law Series, 1961, p. 64 y passim. exigir,  X como condici;n adicional (y segCn la tesis de Joaqu1n Costa,5fIw# mJ ԍV. supra, 14.5 a la que aqu1 nos adherimos) que esa misma norma promulgada vaya adquiriendo (o perdiendo) paulatinamente un grado mayor o menor de vigencia segCn el grado de obediencia no es, en rigor, sino precisar algunas de esas condiciones (en un determinado sentido, eso s1). En definitiva, se trata s;lo de acortar la aparente distancia entre norma legislativa escrita y norma consuetudinaria. Distinto ser1a el asunto en lo tocante a normas cuya fuerza de obligar no viene de ningCn acto jur1dico; a normas que han de presuponerse vigentes para que haya un orden jur1dico. Si esas normas quedan sujetas a los vaivenes de la costumbre y si )sta puede elevar o rebajar su grado de vigencia, por qu) no puede abrogarlas? Y si s1 puede, la norma pasa a ser ella misma consuetudinaria y no de derecho natural. Reconozco la fuerza de la objeci;n, pero me inclino a pensar que, as1 y todo, cabe admitir "sin negar la diferencia entre normas promulgadas y normas de derecho natural" la relevancia de la costumbre (y, junto con ella, la conciencia u opini;n pCblica). Aunque las normas no promulgadas emanan de la naturaleza misma de las cosas y de las exigencias imperativas de la vida comCn, esa imperatividad puede ser graduable. La norma jur1diconatural obliga ms cuando la sociedad adquiere ms conciencia de su vigencia que cuando ese conocimiento es menor o incluso nulo. Superada la dificultad, hemos de comparar c;mo se diferencia nuestro enfoque del egol;gico en la manera de afrontar ese triple fundamento de variaci;n. Nuestro enfoque hist;ricosocial puede asumir sin pesta9ear esas tres razones:  " Al sostener un solo derecho positivo fundamental (el de participar equitativamente en el bien comCn), lo hace reconociendo una implicaci;n jur1dica que, en virtud de la regla  X l;gicojur1dica de implicaci;n,5gw# mJ# ԍV. supra, 15.5 llevar a derechos y obligaciones contingentes en las diversas circunstancias de la evoluci;n social.#  " Igualmente, dadas la modestia y generalidad de ese derecho positivo Cnico, puede nuestro enfoque acomodarse a las variaciones hermen)uticas (la misma noci;n de bien comCn evoluciona, y desde luego la de participaci;n equitativa).#  " Y, por Cltimo, nuestro enfoque se adapta perfectamente a las variaciones de los usos y las costumbres, haciendo ms imperativas las normas de derecho natural a medida que se va cobrando conciencia de su validez objetiva, habiendo estado en parte exoneradas]%7Ggo. - - de su cumplimiento aquellas sociedades menos ilustradas en las que visiones err;neas oscurecieron el reconocimiento de los derechos humanos.# As1, "aun aceptando que los derechos fundamentales son perpetuos, esenciales al hombre, vigentes por virtud del derecho natural sin necesidad de ningCn promulgamiento oral o escrito del legislador" nuestro tratamiento puede reconocer tambi)n que hay una evoluci;n de los derechos humanos, en esa triple dimensi;n (su concreci;n por la variaci;n de supuestos de hecho; su interpretaci;n; y su grado de imperatividad, que aumenta en las sociedades menos ignorantes). De esas tres razones para sostener el dinamismo de los derechos humanos (en nuestro caso los positivos) no parece que ninguna pueda acomodarse bien con la concepci;n egol;gica, al menos segCn la hemos formulado (aunque eso requerir1a muchas matizaciones si hablramos de una teor1a determinada de este o de aquel fil;sofo en particular, lo cual no era aqu1 mi prop;sito). La visi;n egol;gica no ver base ni para alteraci;n alguna del grado de vigencia ni para modificaciones de interpretaci;n ni para la busca de una concreci;n, ya que para ella es inmediata, constante e inmodulable la legitimidad de la pretensi;n del sujeto humano en que estriba su derecho fundamental. Con todo respeto, pues, a concepciones de esa orientaci;n "cuyo humanismo hay que ensalzar", creo ms juicioso y ponderado un tratamiento como el que estoy brindando en estas pginas. $  X &  22." El ligamen sinalagmtico entre el individuo y la sociedad )a Si nos quedamos as1, a la postre, con un Cnico derecho positivo fundamental "el de participar equitativamente en el bien comCn", hemos de indagar cul es la raz;n de que exista ese derecho. Y no es otra que el v1nculo natural del individuo con la sociedad (extensible a ciertos grupos de individuos, segCn lo veremos despu)s). Al venir al mundo y al crecer, el individuo entra en un v1nculo social que podemos enfocar, anal;gicamente, como un cuasipacto. No se trata empero de un pacto:  " En primer lugar, porque, ni "desde luego" en el orden temporal, ni siquiera en un orden de naturaleza conceptual, viene precedido por ningCn estadio previo en el cual no se diera ese v1nculo, al paso que cualquier pacto, contrato o convenio se concluye tras una fase en que no se hab1a convenido.#  " En segundo lugar, el v1nculo del que aqu1 hablamos es forzoso por parte del individuo, al que no se da opci;n de no sumarse a ese cuasipacto.# No obstante, cada uno de nosotros, al haber ido participando ms en la sociedad, desde su ni9ez, va beneficindose del nexo social (en actos que s1 son voluntarios, al menos muchas veces) y asumiendo as1 los derechos y las obligaciones inherentes a ese lazo social. Uno va as1 voluntariamente asumiendo el v1nculo con la sociedad, aunque inicialmente haya sido un  X' v1nculo forzoso. Es, pues, un v1nculo sui generis, originariamente impuesto, que se desprende de una relaci;n natural, biol;gica, de pertenencia a la especie a trav)s de la pertenencia a un grupo social, pero que paulatinamente "y segCn crecemos" va evolucionando, adquiriendo gradualmente rasgos de compromiso mutuo o de pacto (sin ser pacto).e*8go. - -ԌA ese v1nculo bsico individuo/sociedad lo llamar) `el ligamen social'. (ste guarda, pues, un doble parecido con un pacto o convenio: (1) su "progresiva" voluntariedad (por parte del individuo, ya que por parte de la sociedad es ms dif1cil hablar de una voluntaria asunci;n colectiva); (2) el carcter sinalagmtico o bilateral de los derechos y obligaciones rec1procos  X inherentes al v1nculo.\hw# mJ ԍV. supra, [P1], o principio de bilateralidad, en 06.\ Para evitar confusiones insisto en que no se trata de que la contrataci;n funde las obligaciones, lo cual conducir1a a un c1rculo vicioso o a una regresi;n infinita (ya que al menos la obligaci;n de cumplir la palabra empe9ada habr de tener validez independientemente del pacto). Y es que "como ya se ha dicho ms arriba", si bien al individuo no se le ha dado la opci;n de no ingresar en la sociedad, su progresiva incorporaci;n a )sta s1 se realiza por actos voluntarios, y ello tanto ms cuanto mayor es su grado de libertad. Un ni9o esclavo pocas oportunidades tiene de rehusar nada (salvo tal vez las ms heroicas y desesperadas, y aun eso es dudoso), pero, salvo esos casos extremos, los dems (en medidas, desde luego, muy diversas) s1 tienen ocasi;n de ir dando o rehusando su aquiescencia a diferentes facetas de su progresiva socializaci;n. Lo hacemos al principio inconscientemente. Luego, poco a poco, con un mayor grado de conocimiento, aunque sea inicialmente oscuro y confuso. Nos vamos beneficiando de lo que la sociedad nos aporta, vamos adquiriendo saber, cultura, comodidades, medios de vida, recursos acumulados por la sociedad (incluidas las generaciones que nos han precedido). Y con ello nos vamos ligando a la sociedad en un v1nculo obligacional mutuo, que acarrea, para cada uno, el deber de contribuir al bien comCn, y para la sociedad en su conjunto el deber de, correlativamente, dar a cada uno una participaci;n equitativa en ese bien comCn Es, pues, ese ligamen social (concebible anal;gicamente como un cuasipacto) lo que, ligando al sujeto individual con una sociedad, fundamenta los derechos y los deberes, l;gicamente correlacionados. Esa naturaleza sinalagmtica o bilateral del v1nculo social obligatario entre individuo y sociedad nos lleva a plantear un grav1simo problema: el de si, dada esa correlatividad, hay tambi)n un mutuo condicionamiento. En una relaci;n contractual, las clusulas se llaman tambi)n `condiciones'. Los c;digos civiles y la antigua jurisprudencia y doctrina civilista, refiri)ndose a las obligaciones bajo condici;n, asimilaron totalmente la condici;n cuyo acaecimiento cabe constatar a aquella cuya realizaci;n incumbe a una de las partes del contrato. Las asimilaron totalmente porque, desde  X el punto de vista l;gicojur1dico, son exactamente iguales.i Gw# mJ$ ԍCuando el art. 1116 del C;digo Civil anula las obligaciones sujetas a condiciones contrarias a las leyes y a las buenas costumbres, lo que claramente est haciendo es (ajustndose a lo dispuesto en el art. 1255 del mismo cuerpo legal) retirar su protecci;n a pactos en los cuales una de las partes se obligue a hacer, no hacer o entregar algo y, a cambio, la otra se comprometa a una acci;n u omisi;n il1cita o inmoral. La condici;n es, evidentemente, una clusula en contrapartida. No  oJ' comparto, pues, la opini;n de Carlos Lasarte (Principios de derecho civil, t. 3, Madrid: Trivium, 1999, 5 ed., p. 106) segCn la cual una condici;n nunca depende de la voluntad de ninguno de los contratantes, y ello porque el art. 1256 impedir1a que la validez y el cumplimiento de los contratos se dejaran al arbitrio de uno de los contratantes. Respondo que, para cada contratante, el cumplimiento por el otro de su respectiva obligaci;n es una condici;n (expl1cita o impl1cita) de su propio deber de cumplimiento. Tal es el sentido del art. 1124. Por eso dice el art. 1255 que los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes ni a la moral ni al orden pCblico. En cambio, hay contratos vlidos en los que nace una obligaci;n cuando sucede un hecho il1cito de un tercero (p.ej. ciertos+ho. - - contratos de seguro); )sos no van en contra del art. 1116 CC. Lo que proh1be el art. 1256 es que el derecho de uno de los contratantes se sujete, como condici;n, a la voluntad del otro, porque eso ser1a un contrato inicuo, en el cual uno de los contratantes no viene obligado a nada y el otro s1. En cambio, el deber de cada contratante est condicionado por el cumplimiento del otro (condici;n resolutoria o suspensiva segCn las circunstancias del caso y el contenido concreto del contrato). 9#io. - -ԌImaginemos estos dos casos:  (1) Lucas se obliga a, si gana a la loter1a, transmitir a su hermano Ernesto la propiedad de la  XH finca del Pardal.jK H#w# mJ ԍEn el contexto de este apartado y de los siguientes, tomo el condicional si A, entonces B  como si significara una implicaci;n, [al menos] en la medida en que A, B . La diferencia en el uso corriente es que, normalmente, la part1cula `si' s;lo sujeta la verdad de la ap;dosis a que se cumpla la pr;tasis "en cualquier grado que ello suceda; mientras que `en la medida en que' establece una graduaci;n: la ap;dosis ha de cumplirse tanto como la pr;tasis o ms. Por razones t)cnicol;gicas, no vale sin restricciones la regla de obligaci;n condicional (a saber: de las dos premisas Es obligatorio que, si A, B  y A  cabe inferir la conclusi;n B ); pero las dificultades que asedian a esa regla no afectan a la regla de implicaci;n de;ntica (v. supra 15): de Es obligatorio que, en la medida en que A, B  y A , cabe inferir Es obligatorio B . Aplicada esa parfrasis, la oraci;n reci)n escrita ha de leerse as1 `Lucas se obliga a, en la medida en que gane a la loter1a, transmitir a su hermano Ernesto la propiedad de la finca del Pardal'. Es tambi)n, probablemente, correcta "en contextos usuales" la regla de obligaci;n condicional (la que autoriza a concluir la obligatoriedad de B a partir de A ms la obligatoriedad de BsiA), tomando la precauci;n de que todas las oraciones se refieran a estados de cosas contingentes. En este apartado y los que siguen, usar): `condicional' como significando `implicacional'; `condicionado' como `implicado'; `si' como `en la medida en que'; y as1 sucesivamente.#  (2) Lucas y Ernesto se obligan a que Lucas transmita a Ernesto la propiedad del Pardal y Ernesto asuma toda la reparaci;n del chalet familiar de Villahermosa.# En ambos casos, Lucas pasar a estar sujeto a una obligaci;n incondicional en la medida en que se cumpla la condici;n. En el primer caso, la condici;n es que haya ganado a la loter1a, lo cual no est en manos de Ernesto. El caso 2, en cambio, es sinalagmtico: aqu1 el cumplimiento de la condici;n s1 depende de Ernesto, y estriba en que )ste efectCe esa reparaci;n. Ahora bien, hay justamente una diferencia relevante entre ambos casos, que no quita para que se trate de condici;n en el uno y en el otro. La diferencia es que en el segundo caso, la ejecuci;n de la obligaci;n de cualquiera de las partes puede verse como condici;n del cumplimiento de la obligaci;n rec1proca de la otra parte. As1, mientras que en el caso de la loter1a la condici;n ten1a carcter de suspensiva, en el otro caso es mixta de suspensiva y resolutoria. Si son obligaciones de ejecuci;n simultnea, el inicio del cumplimiento de cada una de ellas es incondicional, pero continuarlo depende del cumplimiento simultneo de la contraparte, y en caso de incumplimiento estamos ante una condici;n resolutoria; as1, Ernesto estar habilitado para no proseguir las obras de Villahermosa si Lucas da largas a la entrega del  X Pardal; y ello por la regla non adimplenti non est adimplendum.k6w# oJi% ԍSobre la exceptio non adimpleti contractus (exoneraci;n de la obligaci;n de cumplir de uno de los contratantes en caso  oJ"& de incumplimiento por la otra parte), v. Jos) Castn Tobe9as, Derecho civil espa9ol comCn y foral, t. 3 (Derecho de obligaciones), Madrid: Reus, 1958 (9 ed.) p. 87. El C;digo Civil espa9ol regula esa excepci;n en los arts. 1100 y 1124. La legislaci;n, la jurisprudencia y la doctrina deslindan supuestos de cumplimiento parcial y total; sobre esa base, se modula el derecho que otorga al acreedor el art. 1124 CC de optar entre exigir el cumplimiento o resolver la mutua obligaci;n. Que el uno no inicie la ejecuci;n de su parte de tarea paraliza la ejecuci;n de la tarea conjunta acordada, que es la obligatoria, y que consiste en que Lucas entregue y Ernesto repare. Ese noinicio impide, pues, ese cumplimiento conjunto, y por eso est prohibido por el contrato:ko. - -  X (en virtud de la regla l;gicojur1dica de no impedimento).|lw# mJy ԍV. supra 06, 10, 12, 13, 15, 17 (nota 84); infra, 25 y 29, y el Anejo I.| Mas, una vez iniciada su parte propia de la tarea conjunta, si la otra parte permanece manifiestamente sin iniciar, o paraliza su ejecuci;n, entonces ya no est el cumplidor obligado a proseguir el cumplimiento de su parte de tarea (porque de la obligaci;n de AyB no se sigue la obligaci;n incondicionada de A). En efecto, analizado desde la l;gica jur1dica cumulativa, el pacto 2, o sinalagmtico, entre Lucas y Ernesto comporta un deberderecho conyuntivo incondicional, dos derechos condicionales y sendos deberes tambi)n condicionales. El deberderecho incondicional es el de que Lucas entregue el Pardal a Ernesto y Ernesto repare Villahermosa. Los dos derechos condicionales son: el derecho de Lucas a, si entrega el Pardal a Ernesto, que )ste Cltimo repare Villahermosa; y el derecho de Ernesto a, si repara Villahermosa, que Lucas le entregue el Pardal. Los dos deberes condicionales son iguales (el deber de Ernesto de reparar Villahermosa si Lucas le entrega el Pardal, y el deber de Lucas de entregar el Pardal si Ernesto repara Villahermosa). El deberderecho conyuntivo no est sujeto a condici;n alguna. Es un deber conjunto, aunque interno de la compa91a (o minisociedad) fraterna LucasErnesto (aunque puede que haya otras partes leg1timamente interesadas en el cumplimiento de tal obligaci;n, como las respectivas familias o los acreedores de uno u otro). Es desde luego tambi)n un derecho conjunto del dCo fraterno por su ley interna. Nuestro anlisis l;gicojur1dico nos lleva a darle la raz;n a la antigua jurisprudencia que asimilaba las condiciones y las clusulas en un contrato. Las clusulas no son sino condiciones cuya realizaci;n depende de la voluntad del otro contratante. $  X   23." El v1nculo social y la regla non adimplenti non est adimplendum )a Esas consideraciones nos hacen plantearnos si el incumplimiento de sus propias obligaciones por una de las partes faculta a la otra para suspender la ejecuci;n de sus propios deberes. El ligamen sinalagmtico supracontractual entre el individuo y la sociedad impone tres obligaciones:  1) En primer lugar, un estado de cosas conyuntivo, para cada individuo: la sociedad le da una participaci;n en el bien comCn y )l contribuye a ese bien comCn.#  2) Una obligaci;n implicativa: la de que, en la medida en que la sociedad d) participaci;n equitativa en el bien comCn al individuo, )ste contribuya a ese bien comCn.#  3) La obligaci;n implicativa rec1proca, o sea la de que, en la medida en que el individuo haga una contribuci;n razonable al bien comun, la sociedad le d) una participaci;n equitativa en ese bien comCn.# Hay que hacer varias aclaraciones y puntualizaciones:  1. No se trata de que tenga que haber proporci;n entre la aportaci;n al bien comCn y lo que uno recibe de la sociedad. El nexo implicativo no liga directamente los grados de contribuci;n y de recepci;n, sino los grados de cumplimiento de sendas obligaciones condicionadas, siendo la una la de contribuci;n razonable (segCn las circunstancias)~);Glo. - - y la otra la de participaci;n equitativa (segCn el contexto y la concepci;n social vigente de qu) sea lo equitativo). No es un toma y daca, un tanto te doy, tanto me debes .#  2. No es que, en general, valga una regla l;gicojur1dica que permita deducir la obligatoriedad implicacional Es obligatorio que, en la medida en que A, B  a partir de Es obligatorio que A y B . Sin embargo, los contextos normativos s1 determinan una  X especie de implicatura institucional:mw# mJe ԍUso esa expresi;n por analog1a con las implicaturas conversacionales ideadas por Paul Grice (v. P. Grice, Presupposition  oJ and Conversational Implicature , en Radical Pragmatics, P. Cole (ed.), New York: Academic Press, 1981, pp. 18397). Una implicatura es un nexo pragmtico, no semntico; es una expectativa fundada "basada en las reglas que rigen los contextos de elocuci;n humanos" que hace leg1tima, en condiciones usuales de comunicaci;n, la expectativa de que pueda uno concluir la verdad de lo implicado a partir de la constataci;n de lo implicante. Es como una presunci;n inferencial refragable. generalmente las obligaciones conjuntas acarrean tambi)n las obligaciones implicativas en las que, el cumplimiento de un conyunto implica la obligaci;n del otro. Por eso, normalmente, al concertarse por un contrato una obligaci;n conyuntiva, a la vez se conciertan dos obligaciones implicativas rec1procas.#  3. Un cumplimiento parcial obliga a la otra parte del v1nculo a cumplir tambi)n al menos en parte. Hay que rechazar una vieja doctrina civilista que cre1a que en las obligaciones contractuales rigen los principios de identidad e integridad, de suerte que una parte contratante no vendr1a obligada a cumplir si la otra no ha cumplido su compromiso 1ntegra y exactamente. El rigor de ese principio maximalista siempre ha sido corregido y suavizado por la jurisprudencia y la ciencia jur1dica, que han hallado recursos conceptuales para introducir oportunos distingos entre lo esencial y lo accesorio, de suerte que ese principio no tiene validez; muy a menudo un cumplimiento parcial de una parte entra9a una obligaci;n de la otra a cumplir tambi)n parcialmente (aunque sea, p.ej., ajustando el precio convenido o modificando otras clusulas). S;lo rigen esos principios en los casos tasados en que lo exige la naturaleza misma de las obligaciones contra1das.#  4. Qu) pasa cuando ambas partes incumplen sus obligaciones? Hay que distinguir tres supuestos:#  1) Caso de que s;lo una de ellas haya estado dispuesta a cumplir: ha dejado de cumplir s;lo  X al ver que la otra parte incumpl1a, en virtud del principio non adimplenti non est  Xm adimplendum;#  2) Caso de que ninguna de las dos partes haya estado dispuesta a cumplir;#  3) Caso raro: ambas partes estaban dispuestas a cumplir, pero cada una suspend1a el cumplimiento hasta que viera un comienzo de cumplimiento de la otra parte.# Por otro lado, si uno se abstiene de hacer su tarea porque el otro se abstiene de hacer la suya propia, y viceversa, se entra en un c1rculo de reproches o imputaciones de incumplimiento. Puesto que la obligaci;n de X de hacer A es condicional (con condici;n resolutiva o suspensiva, segCn sea el caso) respecto de que Z haga B, y viceversa, en casos de incumplimiento mutuo puede decirse que ambos cumplen y que ambos incumplen. Desde luego, en cuanto se puedan indagar las intenciones, )stas contarn: si X estaba dispuesto a no hacer A, cumpliera o no Z su propio compromiso, entonces hay incumplimiento claro de X; y, si ambos compart1an esa actitud, entonces hay un mutuo disenso tcito.J&<%mo. - -ԌPero a menudo ni las actitudes subjetivas estn tan determinadas (sino que hay grados y titubeos) ni podemos, en todo caso, averiguarlas. En nuestro asunto entre manos, adems, es un poco problemtico hablar de las intenciones de la sociedad, aunque no es un obstculo insalvable, porque la sociedad est representada por sus gobernantes y sus instituciones de administraci;n y direcci;n, cuyas intenciones expl1citas o impl1citas son en principio determinables. Ante tal dificultad de circularidad, puede acudirse, en muchos casos, al orden temporal escalonado de cumplimiento de obligaciones, que permite a cada contratante saber si el otro ha cumplido ya una parte de su obligaci;n contractual en el momento en que a )l le toca empezar  X a cumplir la suya.?n% w# mJ ԍEn una compraventa, el vendedor primero exhibe la mercanc1a y la entrega al comprador y luego )ste paga el precio (si es al contado); en caso de que no pague, el vendedor puede recuperar la mercanc1a que no haya entregado aCn (si la mercanc1a tiene partes separables).? Si ninguna hace nada de lo pactado hasta que el otro empiece a hacer lo que le toca, entonces hay mutuo disenso. Pero, ese mutuo disenso es cumplimiento de ambos (al ser cada obligaci;n condicional al cumplimiento del otro), o es incumplimiento de ambos (pues cada uno motiva, al no ejecutar lo que le toca, que el otro, a su vez, se abstenga de ejecutar su propia tarea pactada)? Lo cierto es que tales casos generan una t1pica paradoja. Si, y s;lo si, X cumple, Z incumple, y viceversa. O sea: en tales situaciones uno solo de los dos es cumplidor (y el otro incumplidor) pero no parece haber criterio objetivo para determinar si sucede lo uno o lo otro. Posiblemente aqu1 haya que aplicar una presunci;n de licitud. El que incumple hace algo il1cito, o sea quebranta la Ley, que manda cumplir las obligaciones (l1citas). Ahora bien, a menos que se pruebe lo contrario cualquier acci;n ha de presumirse l1cita. Luego la no ejecuci;n de su parte por X ha de reputarse l1cita salvo que se demuestre lo contrario; idem con relaci;n a Z. Pero de ah1 se deduce que ambas son l1citas y, por consiguiente, que ambas son il1citas (ya que, al ser l1cita la una, es il1cita la otra). La jurisprudencia ha tendido a erigir, para que quepa hablar de disenso mutuo, que haya indicios claros de voluntad de ambas partes, concordante, de desistir. El disenso implica el no surgimiento de ilicitud, porque sin duda cualquier contrato sinalagmtico resoluble est sujeto a la condici;n impl1cita de su resoluci;n por disenso. Cuando no es posible acudir al disenso, hay que aplicar otros remedios para reconducir la relaci;n a t)rminos mutuamente aceptables. $  X   24." Limitaciones a la exoneraci;n por incumplimiento de la otra parte )a La sociedad est obligada a darnos una participaci;n equitativa en el bien comCn; nosotros estamos obligados a contribuir a ese bien comCn. Pierde, entonces, quien no colabora su derecho a participar del bien comCn? Y, si ese derecho es la base de los derechos concretos a comer, vestirse, alojarse, informarse, recibir asistencia sanitaria, etc, quiere eso decir que el zngano o el gorr;n no tienen derecho alguno a la satisfacci;n de ninguna de esas necesidades bsicas?%=no. - -Ԍ Rec1procamente, si la sociedad no nos da una participaci;n equitativa en el bien comCn, quedamos con ello dispensados de nuestro deber de colaborar al bien comCn? Nos exonera eso de trabajar y de coadyuvar al sostenimiento de las cargas pCblicas? En la medida en que una sociedad da una participaci;n en el bien comCn a uno de sus miembros, )ste viene obligado a contribuir a ese bien comCn; y, en la medida en que el individuo contribuye, la sociedad viene obligada a darle una participaci;n equitativa. Cuando el incumplimiento es total, la otra parte queda desligada de la obligaci;n, pero dentro de unos l1mites impuestos por el propio bien que se trata de proteger, el bien comCn. Cuando cada parte culpa a la otra, en la relaci;n entre individuo y sociedad, no cabe el disenso. (sa es una salida absolutamente excluida. Entonces? A menudo el individuo se queja de no recibir participaci;n equitativa en el bien comCn y, como represalia, corresponde cumpliendo poco o nada sus obligaciones sociales. La sociedad (representada por sus ;rganos de gobierno) considera que, si el individuo no est recibiendo la participaci;n esperada en el bien comCn, ello es una sanci;n por su propia sustracci;n a las obligaciones legales que pesan sobre )l. C1rculo vicioso o regresi;n al infinito. Desde luego hay que sentar (por muy anarquizante o disolvente que parezca) que aquel a quien la sociedad niega el pan y la sal queda exonerado de sus obligaciones sociales; y a la inversa: la sociedad queda desligada de su obligaci;n de subvenir a las necesidades de un individuo que incumple grave y persistentemente su deber de contribuir al bien comCn. Pero, para salir del atolladero, hay que acudir a una doble soluci;n:  a) limitar esa exoneraci;n (por el principio de que ninguna de las dos partes ha de sancionar a la otra ni desproporcionadamente ni de manera que el bien comCn salga aCn ms da9ado); y #  b) otorgar nuevas oportunidades de cumplimiento, nuevas opciones de integraci;n obligacio X nal.iow# mJ ԍV. infra, 27, donde volver) con mayor detalle a este problema.i# $  XF   25." Qu) es contribuir al bien comCn? )a Contribuir al bien comCn es algo que comporta un hacer y un no hacer. El hacer se concreta en tareas tales como estas seis:  1) Trabajar: dedicar una parte apreciable de su tiempo "en la medida de las propias posibilidades" a actividades socialmente Ctiles;#  2) Tributar: contribuir a sufragar los gastos colectivos;#  3) Participar en la vida social estando uno involucrado en v1nculos familiares "matrimoniales, paternales, filiales", asociativos y de inter)s general (o menos particular);#  4) Contribuir al debate pCblico sobre temas de inter)s comCn a fin de que la opini;n pCblica pueda ayudar a los dirigentes de la sociedad a tomar decisiones acertadas;#  5) Asumir los sacrificios necesarios en situaciones de pCblica emergencia: labores de salvamento y protecci;n civil, defensa del territorio y sus habitantes contra invasores )>Goo. - - forneos u otros enemigos de la tranquilidad pCblica, incluso en casos en que comporte riesgo para la propia vida;#  6) Socorrer a los dems frente a desgracias "y ayudarlos a precaverse de amenazas o peligros" cuando pueda hacerse sin grave perjuicio para uno mismo o los suyos.# Por qu) enumero esos seis componentes de lo que gen)ricamente podr1amos ver como coadyuvar al bien comCn? No creo que sea un elenco perfecto. Puede haber otros mejor elaborados, pero )ste, sin ser forzosamente exhaustivo ni estar exento de toda redundancia, es Ctil y tiene base emp1rica, ms que deductiva. No se trata de analizar el concepto de bien comCn para derivar de )l unas notas que ir1an desgranando esas seis contribuciones posibles. Se trata de examinar emp1ricamente la vida de las colectividades humanas, y ver c;mo la pCblica conveniencia puede verse incrementada o favorecida por la actividad de cada uno de sus miembros (dentro de sus respectivas posibilidades). Ah1 hallamos dos g)neros de necesidades pCblicas: las unas colectivas o unitarias; las otras distribuidas; y muchas mixtas. Las tareas 2 y 5 se refieren a la satisfacci;n de necesidades colectivas, pues se trata con ellas de posibilitar la realizaci;n de empresas y obras dirigidas por el gobernante y que han menester de la colaboraci;n de cada uno, o de muchos. La tarea 4 tiene un carcter h1brido o mixto, ya que en ella se satisface una necesidad colectiva (la necesidad del debate) pero a trav)s de la satisfacci;n de necesidades distribuidas (para que haya grandes debates hace falta que )stos resulten de la confluencia de un ms difuso flujo de ideas "libre, espontneo, descontrolado). La realizaci;n de la tarea 1 s;lo satisface, directamente, necesidades distribuidas (al menos en una sociedad con algo parecido a una econom1a mercantil o, en todo caso, con amplias zonas de propiedad privada), pero indirectamente coadyuva al bien general. No se trata aqu1 de asumir la ley de Adam Smith de que el obrar ego1sta de cada quien conduce, por un mecanismo oculto, al bien general. No es eso lo que estoy sosteniendo al defender que el cumplimiento de esa primera tarea (la de trabajar), aunque directamente s;lo satisfaga necesidades dispersas o distribuidas, viene indirectamente a satisfacer una necesidad colectiva; es algo mucho ms simple y neutro. Unos trabajan por altruismo; otros para ganarse la vida "o la de su familia, o a veces para cotizar a su cofrad1a o comunidad ideol;gica"; otros por vocaci;n; y la mayor1a por una mezcla de motivaciones. Ese trabajo puede ser una prestaci;n laboral por cuenta ajena "retribuida o ben)vola" o una actividad econ;mica por cuenta propia (empresarial o profesional: la de un fontanero, alfarero, peluquero, mCsico, abogado, practicante, adivino, curandero etc). Aparte de que cada quien, al trabajar, satisfaga as1 sus propias necesidades o las de los suyos (o al menos se haga ms feliz a s1 mismo), satisface una necesidad ajena, pero en cada caso la de alguien en particular: el empresario que le paga, a cambio, un salario; el cliente que le compra las mercanc1as o servicios. Salvo cuando se trabaje directamente para el estado u otra entidad pCblica, los beneficiarios directos son, as1, otros particulares. Mas la colectividad se beneficia de esa suma de prestaciones, y as1 la sociedad alcanza un nivel de prosperidad distribuida, gracias a la cual pueden tambi)n emprenderse las obras pCblicas. Asimismo, la tarea 6 (la de socorrer y poner a salvo) es distribuida, beneficiando en cada caso s;lo a )ste o a aqu)l; pero de la prctica frecuente y abundante de esa tarea se beneficia la sociedad en su conjunto, resultando una mayor felicidad colectiva.*?oo. - -ԌY algo parecido vale con respecto a la tarea 3, una faceta predominantemente privada, que indirectamente beneficia a la colectividad, al paso que la inhibici;n perjudica a la sociedad. Contribuye al bien colectivo quien contribuye al bien de una parte de ese colectivo, asumiendo cargas de paternidad legal (no forzosamente gen)tica), contribuyendo, en su propia vida familiar y en su labor asociativa, a que se d) una red de v1nculos sociales privados que sea una aportaci;n a la pCblica armon1a. Tales actividades de contribuci;n al bien comCn son muy heterog)neas entre s1; su realizabilidad es variable, su inter)s social tambi)n lo es, y asimismo var1an los inconvenientes propios que puedan resultar; de lo cual se deriva un diferente grado de obligatoriedad (y exigibilidad) segCn los casos, a veces mayor, a veces menor.  X Si el emperador Augusto impuso en Roma la prohibici;n del celibato,-pr w# oJ ԍEn tal sentido el a9o 18 a.C. dicta Octavio Augusto la lex iulia de maritandis ordinibus y en el a9o 9 la lex Pappia  oJ8 Poppaea. V. Juan Iglesias, Derecho Romano: Instituciones de derecho privado, Ariel, 1965, 5 ed., p. 528.- una medida as1 es excepcional desde el punto de vista jur1dico, pero no lo es, en cambio, exonerar de otras cargas contributivas por la existencia de v1nculos familiares; lo cual indica que las autoridades de esa sociedad estn exigiendo una contribuci;n al bien pCblico dejando a los propios individuos la opci;n del c;mo (bajo ciertas condiciones y con ciertos l1mites). Por otro lado, la tarea que he calificado gen)ricamente como la de `trabajar' se desglosa en diferentes actividades segCn las condiciones particulares, quedando la opci;n a voluntad de cada uno dentro de lo que permita el particular orden social vigente y de lo que posibiliten las situaciones variadas de los individuos. En las fases preparatorias de la vida, es una tarea de estudio (y estudio es afn, dedicaci;n, empe9o, no mera recepci;n pasiva). En un empresario es la tarea de ser un empleador, que da empleo, que no deja inactivos sus recursos sino que los hace operativos para la riqueza colectiva. En un maquinista es la de conducir el tren. En un cient1fico es la de investigar. De manera general lo que se opone a la contribuci;n positiva al bien comCn, o sea la inhibici;n o inacci;n, es la vida parasitaria, la del que no aporta, ni socorre, ni labora, ni estudia, ni colabora en actividades sociales, ni en los debates pCblicos ni en la buena marcha de c1rculos ms restringidos de vida comCn, como la familia.  X@ Es dif1cil imaginar un caso extremo y total de vida totalmente parasitaria, un eidos  X+ plat;nico del holgazn puro; pero desde luego son perfectamente concebibles, y reales, los casos mixtos de quienes poco contribuyen positivamente al bien comCn. $  X  26." No contribuir al mal comCn )a La contribuci;n al bien comCn comporta tambi)n una vertiente negativa: la de no contribuir al mal comCn, o sea: abstenerse de hacer da9o a la colectividad o a sus miembros. Podemos desglosar varios elementos de esta vertiente negativa, o tareas de nohacer:  1) No causar pCblica zozobra, poniendo en peligro los bienes pCblicos o privados: eso significa no suscitar inquietud (inseguridad subjetiva) ni riesgo real (inseguridad objetiva);#  2) No perjudicar a los dems miembros de la sociedad (ni dolosa ni imprudentemente);#(@po. - -Ԍ 3) No causar detrimento de los bienes comunes (incluidos: el medio ambiente, los servicios pCblicos, los espacios y las instalaciones de utilizaci;n noindividual).# Es contribuir al mal comCn cualquier hecho que perjudique el bien colectivo, que cause efectivamente un da9o (incluido el da9o del peligro indebido, objetivo o subjetivo). Siendo tan heterog)neas esas tareas de nohacer, sern obligatorias en diferentes grados y bajo diversas circunstancias o condiciones. Ms prohibido estar, por atentar ms contra el bien comCn, hacer un da9o mayor a bienes ms directamente integrantes del patrimonio pCblico o de utilizaci;n ms general; aunque en menor medida, perjudica al bien comCn, o contribuye al mal comCn, cualquier hecho que cause da9o a otros, incluso nuestros familiares y desde luego a terceros. Es ms: tambi)n causa un da9o a la sociedad quien se inflige uno a s1 mismo. Por de pronto eso acarrea, indirectamente, una p)rdida colectiva, que resulta inmediatamente al disminuir la suma de bien total en la comunidad, pero que puede tambi)n ir mucho ms lejos, cuando el da9o infligido suponga una menor capacidad de contribuci;n al bien comCn. Pero, adems, en una sociedad donde rija un principio de pCblico socorro "fraternidad o solidaridad" ese da9o que uno se inflige a s1 mismo puede acarrear una obligaci;n de auxilio colectivo cuya realizaci;n empobrece a la sociedad. Conque se entiende que los deberes para con uno mismo tambi)n forman parte de los deberes para con la sociedad. Todos contribuimos algo al bien comCn; unos ms en unas cosas, otros ms en otras. Muchos contribuyen a la vez al bien y al mal comunes, procediendo entonces determinar (si es posible) el balance correcto de esas contribuciones. $  X B  27." Los principios de clemencia y de resignaci;n )a El principio de bilateralidad puede llevar a consecuencias muy serias. Por eso hay que matizarlo o corregirlo con este otro: la p)rdida del derecho a participar en el bien comCn nunca puede alcanzar el punto en que ello redunde en un mayor mal comCn. Y es que hay que interpretar finalistamente el ligamen bilateral o sinalagmtico que rige las relaciones entre la sociedad y uno cualquiera de sus miembros, igual que suceder1a con un pacto bilateral. Se establece ese v1nculo para la felicidad individual y colectiva. Luego su aplicaci;n no ha de redundar en mayor infelicidad. Si un individuo se abstiene de contribuir al bien comCn, o contribuye al mal comCn, decae en su derecho a participar en ese bien comCn; mas esa p)rdida tiene por l1mite la consideraci;n de que no se vaya as1 a atentar ms contra el bien comCn. Y tal l1mite se perfila en una cudruple dimensi;n:  1) Aun en los casos ms graves y persistentes de incumplimiento de las obligaciones sociales permanecer un m1nimo de atenci;n a las necesidades individuales que no podr nunca violarse, porque esa violaci;n perjudicar1a ms al propio bien comCn que se trata de  XI& preservar.5qI&w# mJ( ԍV. infra, 45.5 No puede justificarse un trato vejatorio, cruel, inhumano "ni, por loI&AGqo. - - tanto, una denegaci;n de auxilio alimenticio, sanitario o de cobijo" ni siquiera a un  X criminal empedernido. No lo permite el respeto al bien comCn.rw# mJb ԍNi siquiera la existencia legal de pena capital entra9a la licitud de tratos crueles. Si la vida humana fuera el valor supremo, por encima del bienestar, podr1a sostenerse que un r)gimen pol1tico con pena de muerte se autoriza a infligir a los condenados hambre, fr1o, calor, azotes, mutilaciones y cualquier otra aflicci;n. Sabemos que no es as1: infligir cualquiera de esos tratos es peor que infligir la pena de muerte.#  2) Una sociedad que sancionara demasiado severamente los incumplimientos individuales acarrear1a una inseguridad para sus propios miembros, incluso los cumplidores, que no estn al abrigo de las tentaciones eventuales de cumplir menos o no cumplir. Hace falta un margen de confianza, sin el cual se producen inquietud y ansiedad. Y esa confianza ha de estar fundada en una seguridad objetiva.#  XK  3) En muchas situaciones humanas es dif1cil saber qui)n ha incumplido primero;5sKlw# mJh ԍV. supra, 23.5 tal vez es imposible, sea por incumplimiento simultneo, sea por una cadena que se remonta lejos y no hay c;mo reconstruir; si la sanci;n prevista para los incumplimientos individuales fuera de que decayeran completamente en sus derechos sociales, ello ser1a draconiano e injusto en tales casos, mientras que las sanciones graduadas dejan margen para ir reconduciendo las situaciones a relaciones menos frustrantes para ambas partes;#  4) En muchos contratos se escalonan las situaciones de p)rdida parcial de la eficacia del convenio (mora del deudor, apercibimiento por el acreedor, plazos de gracia, novaci;n renegociada del contrato, subrogaciones); de manera similar "y por razones parecidas de finalidad del v1nculo obligatario", en el ligamen natural entre el individuo y la sociedad han de establecerse varias posibilidades de rescate o reintegraci;n. Cada uno de nosotros puede incurrir en incumplimientos (y desde luego habr1a incurrido si las circunstancias hubieran sido otras); querr1amos que se nos brindara una segunda ocasi;n, y quiz una tercera, una cuarta y una quinta, aunque en cada caso fuera exigi)ndosenos alguna prenda adicional. Estamos ms a gusto en una sociedad cuyo nCmero de oportunidades sucesivas sea el de 70 veces 7 que en una de una sola oportunidad en la que nos juguemos el todo por el todo. La justicia requiere tambi)n algo que es en parte su contrario: la clemencia. Una sociedad implacablemente justa no es justa.# Esos cuatro factores reducen enormemente el papel social de la responsabilidad, amortiguando el carcter sinalagmtico o bilateral del ligamen social y, por lo tanto, la condicionalidad del disfrute del derecho positivo a participar en el bien comCn respecto al cumplimiento de la obligaci;n de contribuir a ese mismo bien comCn. Introducen en la obligaci;n de la sociedad de atender a las necesidades de sus miembros un cierto elemento de gratuidad (y no de gratitud), de compasi;n, de filantrop1a. Hay que preguntarse si, como contrapartida, tambi)n el individuo tiene que ser tolerante respecto al trato que reciba de la sociedad. Una sociedad madrastra que d) un trato injusto a uno de sus miembros no merece, automticamente, una hostilidad ilimitada de ese miembro que lo autorice a actuar anrquicamente y con total desprecio al ordenamiento jur1dico. Sin embargo, en los casos ms extremos de injusticia "enormemente graves y persistentes" cesan las obligaciones sociales del individuo que la sufre. Qui)n va a sostener%Bso. - - que tenga que seguir ligado a la sociedad por obligaciones de ningCn tipo un esclavo fugitivo recapturado al que "en castigo por su fallida fuga" se ha cortado una pierna o un brazo? En una situaci;n as1 s;lo vale el derecho a rebelarse, el derecho de guerra, y de una guerra sin  X derecho; s;lo el ius ad bellum sin el ius in bello. Al menos con relaci;n a los miembros libres de esa sociedad, tal esclavo no est sujeto a ninguna obligaci;n, porque la sociedad ha deca1do en sus derechos respecto de )l. En la mayor1a de los casos reales la sociedad es mediomadre mediomadrastra "unas veces ms lo uno, otras ms lo otro; a tenor de ello, el individuo s;lo viene obligado a un cumplimiento proporcionado de sus propias obligaciones; tambi)n el individuo tiene el deber de ser paciente, o sea: de otorgar a la sociedad un nCmero de oportunidades consecutivas, en lugar de saltar inmediatamente a conclusiones extremas que justificar1an una conducta anrquica. Ahora bien, las sucesivas injusticias que vaya padeciendo s1 irn entra9ando una progresiva licitud de escatimar correlativamente su esfuerzo en pro del bien comCn. No estoy hablando aqu1 del derecho de resistencia colectiva a la autoridad. (sta s;lo cabe reconocerla en casos extremos en los cuales concurren 4 condiciones, o al menos varias de ellas: (1) el gobernante ha usurpado el mando social; (2) actCa duradera y sistemticamente de modo perjudicial para la gran masa de la poblaci;n; (3) se enfrenta a un amplio rechazo popular; y (4) hay perspectivas razonables de que la resistencia no conduzca a males peores. Aqu1 estoy hablando s;lo de la resistencia individual, de la leg1tima sustracci;n a la obediencia al ordenamiento jur1dico en virtud de injusticias graves y duraderas que uno sufre; y aun esa resistencia la condiciono a reglas de graduaci;n (o escalonamiento), proporci;n y resignaci;n; mas la resignaci;n ha de tener tambi)n sus l1mites. $  X I  28." El derecho a una mejora del nivel de vida Kt(# mJ ԍEl derecho a la mejora del nivel de vida (o sea: el derecho a prosperar econ;micamente, y no s;lo a una satisfacci;n esttica de las necesidades de consumo) viene expresamente establecido en el Pacto internacional de Derechos econ;micos, sociales y culturales de 1966, art. 11.1 (que incluso especifica que el derecho se extiende al de una mejora continua de las condiciones de existencia ). Sobre su importancia, v. Carlos Villn Durn, Contenido y alcance del derecho a la alimentaci;n  oJ en el Derecho internacional , en El derecho a la equidad: (tica y mundializaci;n social, ed. por Terre des Hommes, Barcelona: Icaria, 1997, p. 208. N;tese que ese derecho a la prosperidad implica el derecho al desarrollo (Resoluci;n 41/126 de la Asamblea General de la ONU de 19861204, aprobada con el Cnico voto en contra de los EE.UU; v. libro reci)n citado, p. 69 (un ensayo de Alirio Uribe Mu9oz sobre el estado actual de los derechos econ;micos, sociales y culturales en el derecho internacional). Aunque ese derecho al desarrollo est ms angustiosamente frustrado en los pa1ses subdesarrollados, tambi)n disfrutan de )l los habitantes del mundo desarrollado, que pueden reclamar un ulterior y mayor desarrollo econ;mico.K )a Hemos visto que el fundamento del derecho positivo a participar en el bien comCn es el ligamen natural entre individuo y sociedad que regula las obligaciones mutuas, en una relaci;n sinalagmtica. Surge inmediatamente el problema de saber si ese bien comCn es esttico o dinmico.  X El derecho a beneficiarse del bien comCn ser1a esttico si hubiera un quantum de tal bien al que tuviera derecho el individuo, cualesquiera que fueran las condiciones productivas y econ;micas. Si eso fuera as1 recaer1amos en una de las consecuencias deplorables de la fundamentaci;n egol;gica de los derechos de bienestar. No quer1amos adjudicar r1gidamente al individuo un t1tulo inherente e innato a un sustento y a un cobijo al margen de su pertenencia social y del v1nculo que lo liga con la colectividad."Cto. - -ԌNo quer1amos hacerlo por dos razones: (1) ve1amos en ese v1nculo la base tanto de ese derecho del individuo cuanto de sus obligaciones sociales; (2) quer1amos ensanchar esos derechos de bienestar y ligarlos a la riqueza colectiva y a las variables condiciones hist;ricosociales, de suerte que pudieran irse extendiendo con mCltiples componentes a medida que aumenten las posibilidades sociales y tambi)n se ampl1en las demandas de bienestar individual, de suerte que se vayan desglosando sucesivamente los derechos a la salud, al trabajo, a la movilidad, a la distracci;n, a la cultura, a la informaci;n, a la comodidad, a espacios pCblicos amenos y limpios.  X Si ahora postulramos un quantum de bien comCn al cual tendr1amos r1gidamente derecho (a eso y nada ms), recaer1amos en un inconveniente similar al que quer1amos evitar. Otro modo en el que el derecho positivo a participar en el bien comCn podr1a ser [cuasi]esttico ser1a un simple t1tulo individual a participar en una cuota proporcional del bien  X comCn que haya. Si eso fuera as1, el quantum de aquello a lo que tendr1amos derecho vendr1a determinado por la cantidad del bien comCn existente. De ah1 podr1a seguirse un resultado para el individuo incluso mucho peor que lo que se derivaba de la fundamentaci;n egol;gica. En )sta al menos quedaban inflexiblemente consagradas unas reclamaciones bsicas (sustento y cobijo), al paso que esta relativizaci;n a la cantidad de bien comCn existente en cada situaci;n hist;ricosocial no augura en absoluto ni siquiera la satisfacci;n de esas dos reclamaciones elementales. Ha habido sociedades (casi todas) que no pod1an salvar del hambre a todos sus miembros. Y todav1a hoy la riqueza social colectiva de la humanidad no podr1a dar cobijo a todos (ni menos aCn una vivienda de las que llamamos `dignas'). Para satisfacer esa necesidad tan bsica tiene que aumentar much1simo la riqueza social. Tampoco ir1amos muy lejos en procurar buena y c;moda asistencia sanitaria, movilidad, cultura, distracci;n e informaci;n aun con el ms equitativo reparto de la riqueza hoy disponible (no hablemos ya de la de siglos pasados). Fundar en un ligamen sinalagmtico los derechos de bienestar ha de servir al bien del hombre, no a su mal. Todas nuestras conceptualizaciones filos;ficojur1dicas han de servir a ese fin, o carecen de sentido. No podemos abrazar una concepci;n del fundamento de los derechos de bienestar que nos conduzca a abjurar de los derechos al trabajo, a la movilidad, a la vivienda, a la asistencia sanitaria, a los espacios pCblicos amenos y limpios, a la cultura y a la comodidad. Eso me lleva a "rechazando absolutamente la concepci;n esttica del derecho a participar en el bien comCn" adoptar sin reservas la concepci;n dinmica. El derecho a tal participaci;n conlleva uno a que se incremente ese mismo bien comCn; comporta un derecho a que la sociedad prospere para que uno mismo pueda prosperar. Por lo cual conlleva un derecho a que la sociedad est) organizada de manera favorable a tal prosperidad, y a que se supriman las barreras al crecimiento econ;mico. El derecho positivo del individuo es un derecho a vivir bien; pero tambi)n es un derecho a mejorar de nivel de vida, y, en consecuencia, un derecho a que la sociedad posibilite esa mejora mediante un incremento de la riqueza colectiva (as1 como mediante un reparto ms equitativo de la misma). Tiene, pues, el individuo no s;lo el derecho a prosperar, sino tambi)n el derecho a que prospere la sociedad. El miembro de la sociedad, que contribuye (o debe contribuir) a la riqueza pCblica, tiene tambi)n un derecho a exigir que se incremente esa riqueza, que se desarrollen las+Dto. - - fuerzas productivas, que haya crecimiento econ;mico, que haya inventos, que se implementen mejoras t)cnicas, y que as1 se disponga colectivamente de ms recursos para atender las crecientes demandas sociales. El individuo tiene derecho a reclamar un dinamismo de la sociedad a la que pertenece y para cuyo bienestar colectivo est obligado a cooperar. Es ilustrativa la analog1a con un contrato de adhesi;n a una compa91a civil o mercantil por el cual se establecen unos derechos y obligaciones de cada socio para con el colectivo y rec1procamente. Est impl1cita la obligaci;n de la compa91a o asociaci;n as1 formada a prosperar para beneficiar al socio que aporta su cuota; y de ah1 que el socio est) autorizado a impugnar la mala gesti;n de los administradores cuya conducta directiva no sea conducente a ese incremento de la prosperidad societaria. No basta con que se entregue al socio la participaci;n en beneficios estatutariamente acordada, sino que la leg1tima reclamaci;n de cada socio "y de cualquier grupo de socios" va enderezada tambi)n a que se obtengan ganancias, o sea: a que se procure una mayor riqueza colectiva. Exactamente igual pasa con la relaci;n entre el individuo y la sociedad en su conjunto. La sociedad tiene, y est obligada a tener, nimo de lucro. Esta consideraci;n nos hace retomar un viejo tema de Marx, que ha sido enteramente olvidado u omitido por los marxistas actuales (sean )stos muchos o pocos) "y que parad;jicamente s;lo persiste en c1rculos de opini;n social ajenos y hostiles a esa tradici;n", a saber: el imperativo del crecimiento de las fuerzas productivas. Para Marx ese crecimiento era una ley objetiva, espontnea e inexorable del ser humano, que se cumple venciendo todos los obstculos; la dinmica hist;rica estribar1a en que ese proceso de crecimiento hace surgir unas relaciones de producci;n como medio y forma adecuados para "al sobrevenir una colisi;n entre ese complejo de relaciones de producci;n y la exigencia de ulterior desarrollo de las fuerzas productivas" imponer, por una v1a u otra, un reemplazo de tal plexo de relaciones por otro mejor adaptado a las nuevas necesidades producti X vas.uw# oJq ԍV. la Contribuci;n a la cr1tica de la econom1a pol1tica, citada ms abajo. No es mi intenci;n asumir toda esa doctrina, a pesar de sus virtudes explicativas y de la belleza de ese modelo )pico de la historia humana. De todo eso s;lo tomo (al menos aqu1 y ahora) un Cnico elemento doctrinal, y aun )se de otro modo, a saber: que ha de verse con buenos ojos el crecimiento de las fuerzas productivas; que ese crecimiento, no s;lo ha de mirarse como algo progresivo y deseable, sino tambi)n como una meta de cualquier sociedad humana. Mas incluso en eso hay una diferencia esencial entre el planteamiento de Marx y el aqu1 sustentado: aqu1 s;lo estamos proponiendo ese crecimiento como una tarea vinculante, un deber jur1dico al que la sociedad se compromete por el ligamen sinalagmtico con cada uno de sus miembros. Est impl1cito en el lazo social ese deber de los administradores de la cosa pCblica de procurar un incremento de la riqueza colectiva. Tambi)n coincide mi planteamiento con el de Marx en sostener, consiguientemente, que no basta "para alcanzar la justicia social" un mero reparto de la riqueza existente, por muy equitativo que sea (ni, como Marx prefer1a decir, un cambio en las relaciones de producci;n,(EIuo. - - cuyo trasunto jur1dico ser1an las relaciones de propiedad); sino que es menester un aumento de esa riqueza. El producto bruto del planeta dividido por los casi seis mil quinientos millones de seres humanos vivos no dar1a para mucho (aunque s1 para algo). Frente a los programas sociales de mera redistribuci;n, fue un avance del marxismo proclamar que el nuevo orden pol1ticosocial que )l auguraba habr1a de encargarse tambi)n de favorecer ms y mejor el ulterior desarrollo de las fuerzas productivas. Para Marx ello ser1a posible porque el capitalismo ya hab1a llegado a ser un freno a ese desarrollo (aunque no est)n exentas de oscuridad las explicaciones econ;micas de c;mo y por qu) se generaba ese efecto de freno). Podemos pensar que "cualesquiera que sean los otros aciertos o desaciertos de su teor1a econ;mica" llevaba raz;n si es que cre1a (lo cual es hermen)uticamente dudoso) que, al restringir la ampliaci;n del consumo (por el inter)s de cada capitalista a pagar un salario lo ms bajo posible), el sistema actual se obstaculiza a s1 mismo, causando un estrangulamiento del propio mercado; con la parad;jica consecuencia de que un sistema en el que el mercado es rey desemboca en que ese mismo mercado queda embotellado: las mercanc1as no se venden. Si es correcta esa hip;tesis, entonces es tarea de los gobernantes promover una modificaci;n de las relaciones de producci;n (del r)gimen de propiedad de los bienes productivos) que supere esos escollos y permita un mayor crecimiento de la producci;n. Si no es correcta la hip;tesis, los gobernantes tienen la obligaci;n de promover el crecimiento econ;mico "en el marco de las actuales relaciones de producci;n, que presuntamente no lo obstaculizar1an". En uno u otro caso promover ese crecimiento es una de las tareas cuyo desempe9o asumen, en nombre de la sociedad, al empu9ar el tim;n, ya que es un deber de la sociedad en su conjunto con respecto a cada uno de sus miembros y, por ende, una leg1tima reivindicaci;n de cada individuo. En qu) se haya de traducir esa tarea gen)rica depender de las condiciones econ;micosociales y del conocimiento de las mismas. As1 pues, el derecho positivo a participar en el bien comCn de la sociedad es un derecho no s;lo a que haya una participaci;n equitativa en ese bien, que uno reciba, sino igualmente a que el propio bien comCn exista y se incremente de manera que puedan satisfacerse crecientemente las necesidades sociales, incluidas las necesidades humanas que hemos enumerado y que son sendas facetas del vivir humano: comer, beber, trabajar, morar, cuidar la salud, desplazarse, saber, distraerse, disfrutar de comodidades. Y, en la medida de lo posible, de manera incremental, no esttica. Un derecho a prosperar. El derecho a participar en el bien comCn es, pues, un derecho cuyo contenido es una doble cuantificaci;n existencial: un derecho a, en la medida en que haya bien comCn, recibir una participaci;n equitativa del mismo, y a que exista y se incremente ese mismo bien para que  Xq$ se satisfagan mejor las necesidades de todos y cada uno.Fv'q$w# mJ& ԍUna amplia y profunda discusi;n del concepto de necesidades y su papel en las decisiones pCblicas la ofrece David  oJ' Braybrooke en su obra Meeting Needs (Princeton U.P., 1987). La lectura de ese libro ha influido en las Cltimas elaboraciones del presente ensayo.F Cuando, y en la medida en que, las autoridades no ponen bastante de su parte para que as1 suceda, la sociedad (como un todo que es, como una persona jur1dica) incumple sus deberes sociales para con cada uno de los individuos que la componen, disminuyendo correlativamente'Fvo. - - el grado de obligaci;n que tienen )stos de contribuir al bien comCn, y desencadenando as1 una cadena de desintegraci;n social. Y es que el hombre es, por naturaleza, un ser social (igual que sucede con muchas otras especies), siendo esa socialidad innata un rasgo con el que nos ha dotado la Madre Naturaleza para nuestro bien, para nuestro progreso y bienestar. En la medida en que nuestra socialidad no sirva a ese bien, disminuye o cesa nuestra innata propensi;n a la misma, nuestra cong)nita tendencia a contribuir a la cohesi;n social. La naturaleza nos ha dotado tambi)n de la capacidad de desligarnos, de desvincularnos, de resistir. $  X   29." Pluralidad y conflictividad de los derechos )a Los derechos de bienestar son variables en su enumeraci;n, en su detalle y, todav1a ms, en su configuraci;n de unas fases hist;ricas a otras, segCn las condiciones econ;micosociales y culturales. Pero su fundamento es Cnico, universal y perpetuo: es el derecho del individuo a participar en el bien comCn de la sociedad como contrapartida de su obligaci;n de contribuir a ese bien comCn, lo uno o lo otro mutuamente condicionados. Mas ese Cnico fundamento no excluye el surgimiento de conflictos. La vida real del ordenamiento jur1dico es contradictoria, como contradictorio es el mundo de los valores en general. Un valor tiene a menudo exigencias que obstaculizan la consecuci;n de otro valor. Un  X deber choca con otro deber. El disfrute de un derecho colisiona con el de otro derecho.5ww# mJ) ԍV. Stocker, 1990.5 Esa conflictividad normativa no acarrear1a, sin embargo, contradicciones propiamente dichas si cada valor, o cada norma, ejerciera su vigencia sin interferir en la de otros valores u otras normas. No es as1. Hay un ordenamiento normativo. As1 pues, tiene que haber leyes que vinculen la vigencia de unas normas con la de otras. Hay, a este respecto, dos leyes de l;gica jur1dica que proponemos: la de la causa il1cita  X y la de no impedimento.uxGw# mJ  ԍV. supra 06, 10, 12, 13, 15, 22, 25; e infra Anejo I.u La primera determina que es il1cito lo que causa un efecto il1cito. La segunda "como  XZ ya sabemos" proh1be lo que impida el ejercicio de un derecho ajeno.Ly%Zw# mJ ԍComo lo se9alar) en el Anejo I, impedir el ejercicio de un derecho ajeno supone una causaci;n que coarte directa y contundentemente la posible acci;n del titular de ese derecho al pretender ejercitarlo; habiendo de tenerse en cuenta que la relaci;n de causalidad no es transitiva.L Con esas dos leyes, la existencia de deberes en mutuo conflicto entra9a la de contradicciones verdaderas en el ordenamiento jur1dico. As1, supongamos que del derecho de cada individuo a participar en el bien comCn social se siguen miles de derechos distribuidos de los diferentes individuos a la alimentaci;n, a la vivienda, al cuidado sanitario, a medios de movilidad, a la educaci;n, pero que no hay recursos para todo ello. Que las autoridades manden (vali)ndose adems de los medios de coerci;n pCblicos) que se destinen recursos a tales necesidades coarta la satisfacci;n de las otras necesidades. Luego ese coartamiento estar prohibido (por el principio de no impedimento). Y como vendr causado por haber atendido a las otras necesidades, esa atenci;n ser il1cita (por el principio de la causa il1cita). Una misma acci;n (atender a las necesidades que se han`%Gyo. - - escogido como prioritarias, con raz;n o sin ella) ser, a la vez, il1cita y l1cita (l1cita puesto que a eso tienen derecho sus eventuales beneficiarios, en virtud de su derecho a participar del derecho comCn en esa faceta). La dificultad puede resolverse de varios modos. Uno ser1a el de limitar cada uno de los derechos en la medida de las disponibilidades de recursos. No cabe duda de que es un modo veros1mil y desde luego razonable. Pero llevado al extremo puede convertir en ret;rico el reconocimiento de los derechos de bienestar. Adems, si (para simplificar) hay recursos para A y para B, pero no para ambos, y el derecho a A se da s;lo hasta donde alcancen los recursos, idem para B, entonces la decisi;n de atender a A no se basa en ese derecho; por esta v1a desembocamos en la situaci;n del asno de Buridn, y las autoridades no decidirn, o, si deciden, no lo harn para cumplir una obligaci;n (la de permitir el disfrute de un derecho). Sin excluir del todo esa v1a, parece mejor seguir otra, que es el reconocimiento de la contradicci;n. Fue un error l;gico creer que la l;gica en general impide la existencia de  X contradicciones verdaderas. Hay l;gicas de lo contradictorio como de lo no contradictorio.Nz w# mJ: ԍTales son las l;gicas paraconsistentes.N Hay l;gicas de la gradualidad que admiten la existencia de cosas grandes y peque9as, claras y oscuras, hCmedas y secas. Igualmente puede haber comportamientos l1citos e il1citos. Unos de ellos sern ms l1citos, otros ms il1citos. Est claro que, cualquiera que sea el nivel de riqueza y abundancia de una sociedad, siempre hay escasez y siempre la habr. Si se dedican ms recursos a buenas viviendas, menos quedarn para movilidad, o para distracci;n, o para cultura, o para sanidad, o para espacios pCblicos atractivos; y dentro del cuidado a la salud, una vez fijado un presupuesto, si se dedican ms recursos a la oncolog1a, menos a las enfermedades raras. Y segCn avanza la t)cnica, surgen nuevos problemas, aparecen nuevas enfermedades, nuevos problemas medioambientales, nuevas necesidades (aunque en el fondo no sean sino derivaciones de las de siempre porque el ser humano no var1a). Por otro lado, la colisi;n se produce tambi)n entre los diversos deberes positivos, o sea los de coadyuvar al bien comCn. Nuestro tiempo es finito, y finita es nuestra capacidad intelectual e incluso afectiva. No podemos en el mismo momento estar trabajando, participando en los debates pCblicos, ocupndonos de los nuestros. Si participamos en la vida asociativa en unas cosas, no nos quedar ya tiempo para hacerlo en otras (ni con qu) pagar las cuotas societarias). Est claro que hay que cumplir la obligaci;n positiva de contribuir al bien comCn (sin cuyo cumplimiento ese bien se deteriora y la sociedad no posibilitar el disfrute de los derechos de bienestar). Hay que hacerlo porque no haci)ndolo se impide ese disfrute (y porque, en cualquier caso, as1 lo exige el ligamen sinalagmtico individuo/sociedad). Pero contribuyendo ms en unas cosas contribuiremos menos en otras. Hay muchos grados de cumplimiento (de cumplimiento general, habida cuenta de todas las diferentes contribuciones). Unos cumplen ms con ese deber, otros menos, nadie cumple (ni puede cumplir) de manera total y absoluta. La exigencia social no es la de que se cumpla totalmente ese deber, sino que se cumpla a secas No podemos aqu1 resolver los problemas concretos que surgen en la aplicaci;n de esas l1neas generales de razonamiento jur1dico. Baste con lo dicho y con alertar a cualesquiera decisores pCblicos eventuales de que habrn de enfrentarse a dificultades as1, a situaciones enHGzo. - - las que, hagan lo que hagan, aun cumpliendo un deber, estarn tambi)n violando algCn  X derecho.{pw# oJb ԍV. Martha C. Nussbaum, The Fragility of Goodness: Luck and Ethics in Greek tragedy and Philosophy. Cambridge U.P, 1986. Unas veces habr indicios razonables que permitan saber cul de las opciones es menos mala; otras veces, no: ya sea porque en unos aspectos sea mejor la una y en otros la otra (orden no lineal) "sin que quepa ningCn criterio objetivo para hacer un balance habida cuenta de todo"; ya sea porque no se tenga un conocimiento suficiente para poder saber cul opci;n es preferible. $  XK C  30." Libertad y derechos de bienestar )a Si, por lo tanto, surgen contradicciones entre las diversas reivindicaciones leg1timas de los diversos miembros de la sociedad (y hasta posiblemente entre dos reclamaciones vlidas de un mismo individuo) y si los decisores pCblicos no siempre pueden optar guindose por criterios racionales, aCn ms claro es que se dan tambi)n otras contradicciones normativas que afectan al disfrute de los derechos de bienestar y que lo oponen a otro valor muy distinto, y no subordinado: la libertad. De manera general podemos agrupar a los derechos del hombre en dos grandes clases: derechos de libertad y derechos de bienestar. Los derechos de libertad, o derechos de libre opci;n, comportan tanto el derecho al s1 como el derecho al no, el derecho a escoger el contenido de que se trate y el derecho a no escogerlo. Los derechos de bienestar son derechos en los que no se da esa dualidad optativa. Los derechos de libertad reCnen dos requisitos:  1) La contrapartida para los dems es principalmente un deber de mera abstenci;n, tanto en el caso de una opci;n como en el de la otra; por lo cual no se est demandando a los  X dems nada positivo,H|w# mJ{ ԍO s;lo marginal o accesoriamente.H y, a cambio, el titular de la opci;n no debe, en ese concepto, nada a los auxiliadores ajenos, por lo cual la opci;n es cosa suya;#  2) El ejercicio de esa opci;n pertenece a un mbito exclusivamente individual, a la esfera de lo que la sociedad no regula o no deber1a regular, sino que ha de ser del resorte y dominio particular de cada uno.# Hay una regla de l;gica jur1dica que es la presunci;n de libertad: hasta donde no se pruebe que una acci;n est prohibida, ha de presumirse l1cita. De ah1 que, hasta donde no haya normas que marquen como obligatoria o prohibida una opci;n, )sta ha de reputarse perteneciente al mbito de la libertad individual, del dominio preservado de aquello en lo que un miembro de la sociedad tiene campo abierto a su elecci;n personal. Por el contrario, un derecho de bienestar siempre comporta como contrapartida algCn deber ajeno de auxilio o prestaci;n. As1 no queda en la esfera individual. Si, siendo titulares de un derecho de bienestar, por el mero hecho de serlo, estamos obligando a una colaboraci;n ajena, ser1a absurdo que luego pudi)ramos optar arbitrariamente por hacer est)ril ese esfuerzo ajeno. Los derechos de bienestar no son de libre disposici;n del individuo. Su disfrute es obligatorio. Un derecho de bienestar es un derechodeber.%I|o. - -ԌPor eso, no hay derecho a la enfermedad, ni a carecer de domicilio, ni a vivir sin  X trabajar, ni a la ignorancia, ni al sufrimiento, ni a pasar hambre.R}w# mJb ԍV. supra, 20, quinto prrafo por abajo.R Es variable (y a menudo escasa) la exigibilidad del deber de procurarse uno sustento, morada, empleo, cuidado m)di X co.{~Gw# mJ ԍEsto nos lleva a otro problema enormemente complejo: el del consentimiento informado como requisito legal para cualquier terapia. Creo que hay que acudir a la noci;n de presunci;n legal. Como no hay ningCn derecho a la enfermedad, es il1cita la conducta de quien, sin una buena raz;n, se opone a todo tratamiento m)dico para una enfermedad curable en condiciones razonables de expectativa de buena y duradera calidad de vida. Hay que presumir que la gente quiere actuar legalmente. De ah1 que en tales casos haya que presumir el consentimiento, salvo prueba de lo contrario.{ Pero una sociedad en la que exista un principio de solidaridad no puede consentir que sea absolutamente l1cita la decisi;n de un individuo cualquiera de dejarse contagiar porque le da la gana, o de ser lisiado, o de vivir en el ocio, o de carecer de morada. Desde luego ya la opci;n encerrar1a su propia sanci;n, mas en cualquier caso el ordenamiento jur1dico no ampara como l1citas esas opciones (que siempre acarrearn da9o indirecto para la colectividad), ni tiene derecho a ampararlas porque la sociedad est obligada a atender esas necesidades y el beneficiario no est autorizado a malgastar esa ayuda. Si los derechos de bienestar afectan a facetas de la vida, no afectan a la vida misma. A diferencia del bienestar, o de la calidad de vida, que no son facultativos, la vida misma s1 lo es. Es el bien de libertad por antonomasia. A salvo del cumplimiento de sus otras obligaciones y deudas, el individuo es libre de vivir o no vivir, de hacer lo que quiera. Esa libertad puede tener un l1mite en los deberes para con uno mismo (deberes del yo presente para con el yo futuro), mas ese l1mite tiene un l1mite; tales deberes para con uno mismo s;lo pueden prevalecer en casos ms bien excepcionales, donde sea palmaria e indiscutible una obcecaci;n transitoria. As1 existe un derecho a morir, sin que haya un derecho a la enfermedad ni al desempleo ni a carecer de techo ni a vivir en la miseria. Hay derecho a la felicidad y no hay derecho a la desgracia (al paso que hay derecho a la vida y derecho a la muerte). Pues bien, est claro que los derechos de libertad pueden colisionar con derechos positivos o de bienestar. As1, p.ej., supongamos una calamidad pCblica en la que para preservar el bienestar de muchos se demanda una colaboraci;n de todos en tareas de salvamento. Esa obligaci;n restringe el mbito de la libertad. Mientras no surgi; la emergencia alguien pod1a decidir pasar ese tiempo en la playa, pero, al producirse el siniestro o la amenaza del mismo, se ve compelido a colaborar en la labor comCn (que puede ser de extinci;n de incendios, de aportaci;n de v1veres, de limpieza de v1as pCblicas etc). Es ms, hasta el derecho a vivir o no vivir puede colisionar con esos deberes de solidaridad dimanantes de los derechos positivos ajenos. El derecho a disponer de la propia vida es limitado, p.ej., en el caso de un padre o una madre que tengan la obligaci;n de nutrir, cobijar y educar a sus hijos (s)anlo por filiaci;n natural o legal). Menos dramtico es c;mo puede afectar la colisi;n al derecho del empresario a emprender o no emprender; del fabricante (de pan, de ropa interior, de medicamentos o de lo que sea) a fabricar o no; del farmac)utico a despachar remedios o no; del constructor a edificar viviendas o no; y as1 sucesivamente. En una sociedad con propiedad privada "y en tanto en cuanto la haya" en principio el propietario es libre de determinar qu) hace o no hace con su propiedad; pero esa libertad est$J~o. - - limitada por sus obligaciones sociales y profesionales. La propiedad tiene (en Espa9a constitucionalmente) una funci;n social, que hace il1cita la propiedad puramente especulativa, el dejar los bienes bald1os cuando se puedan destinar a fines productivos y de utilidad social. Cuando un propietario ha asumido una l1nea empresarial, queda obligado a ofrecer unos bienes o servicios, gane mucho o gane poco, al menos en tanto en cuanto esa oferta sea de utilidad a un nCmero de consumidores y no haya alternativas accesibles de su competencia. No es l1cito que una firma que haya monopolizado la fabricaci;n de ciertos frmacos interrumpa su producci;n para invertir en un negocio ms rentable. Y cuando el propietario no ha emprendido nada, tiene obligaci;n de haberlo hecho; derivadamente, tiene el deber de emprender, de no seguir desperdiciando sus recursos; similarmente el propietario de bienes intelectuales tambi)n tiene obligaci;n de usarlos en provecho ajeno, aunque no altruistamente (o sea: no privndose de beneficio propio). Est clara la prioridad del derecho positivo frente al de libertad en casos as1; mas eso no quita para que efectivamente el propietario tenga algCn grado de derecho a optar libremente (en el supuesto de que estemos en un r)gimen de propiedad privada). En otros casos es ms dif1cil determinar qu) derecho es prioritario; p.ej. tenemos la libertad de expresi;n, que abarca la de decir y la de no decir; el derecho de un empresario de medios de comunicaci;n a no informar de un tema puede chocar con el derecho positivo del pCblico a estar informado acerca de ese tema. Seguramente la prevalencia de uno u otro derecho depender de cul sea el tema, de qu) otros medios de comunicaci;n haya y qu) informaci;n alternativa ofrezcan, y de otras circunstancias. Tambi)n pueden entrar en conflicto con los derechos de bienestar otros derechos de libertad, como el de reuni;n. El derecho de mucha gente a la movilidad o a disfrutar de espacios pCblicos c;modos puede colisionar con el derecho de diversos grupos de manifestantes a usar, d1a tras d1a, las v1as y los espacios pCblicos para plantear sus respectivas demandas o  X exteriorizar sus protestas.w# mJ ԍEl derecho de huelga "que se suele incluir en los econ;micosociales" es un derecho de libertad (de titularidad individual aunque de ejercicio colectivo); es la libertad de holgar o no holgar. Su ejercicio choca frecuentemente con derechos de bienestar de terceros: el derecho a trabajar (para lo cual hay que poder acudir al trabajo), a desplazarse, a comer, a disfrutar de suministro de agua y luz, a la asistencia m)dica. No puede enunciarse una regla simple al respecto. El principio de la nosubordinaci;n del valor libertad no puede significar que cualquier pretensi;n derivada de la libertad haya de prevalecer siempre frente a cualquier derecho positivo. Mas lo que quiero recalcar es que, aun cuando uno de los dos prevalezca, el otro no viene anulado, sino que, vencido en la carrera a la prevalencia, persiste con su t1tulo de derecho genuino y leg1timo; y que la decisi;n que se tome, aunque sea "habida cuenta de todo" la ms correcta (por ser el mal menor), no por ello ser totalmente correcta, porque no dejar de "en alguna medida" estar conculcndose algCn valor, algCn derecho. $  X$  31." La sociedad; qu) sociedad? )a De qu) sociedad hemos estado hablando? De la sociedad humana planetaria, de la sociedad municipal, de la nacionalestatal o de alguna otra?I&Klo. - -ԌEn la medida de lo posible (y con unas limitaciones que en seguida voy a se9alar) preferir1a que mi presente indagaci;n permaneciera neutral con respecto a esas cuestiones, prescindiendo de problemas como el de qu) poder pol1tico exista o haya de existir, en qu) mbito geogrfico, bajo qu) condiciones, con qu) configuraci;n constitucional. No son, ciertamente, cuestiones balad1es ni irrelevantes para determinar la naturaleza del v1nculo social. Nadie pretender que la sociedad estatalnacional est equiparada a la municipal en lo tocante a las tareas de bien comCn que puede asumir ni, por ende, a las exigencias a que leg1timamente puede someter al individuo en contrapartida. Sin embargo, ganamos en generalidad haciendo abstracci;n de esos problemas, al menos en cierta medida. La abstracci;n tiene algo de ficci;n, en tanto en cuanto el marco preponderante es el nacionalestatal, por su mayor peso hist;rico, econ;mico y cultural, como precipitado de una decantaci;n y evoluci;n milenaria, de la tradici;n y de otros factores. Y hoy quiz, sobre todo, porque "incluso en los estados de capitalismo individualista  X7 ms acerbo y radical, como los EE.UU" entre el 40 y el 80 por ciento del PIB<7 w# mJ ԍProducto interior bruto.< de un pa1s viene manejado por el aparato estatal y el sector pCblico del estado nacional (incluidos los establecimientos pCblicos anejos al mismo). En cambio, son modestas las sumas manejadas por otras sociedades "sea por abajo, como los municipios; sea por arriba (como la sociedad planetaria, a trav)s de la ONU, OMC, FMI etc; o los espacios de integraci;n plurinacionales: uni;n europea, Commonwealth, etc). A pesar de ello, hay diversas razones por las cuales los derechos y los deberes positivos transcienden el marco nacionalestatal y alcanzan el del planeta. Resumidamente son las cuatro siguientes:  1) Hay una comunidad terrquea, una especie de repCblica universal, ya que ninguna sociedad territorialmente delimitada est separada de las dems ni es autrquica. Esa comunidad humana tiene un bien comCn, al cual todos han de contribuir (en la medida de sus capacidades) y del cual, por consiguiente, todos tienen derecho de beneficiarse. Y eso es hoy ms verdad que nunca.#  2) La comunidad no puede ser s;lo intrageneracional o sincr;nica, sino tambi)n diacr;nica. No se puede dar un corte; no se puede zanjar que la comunidad pertinente es la de las 3 de la tarde GMT del 1 de agosto del 2006; ser la de un lapso; en ese lapso unos nacen y otros mueren; cualquier tajazo es arbitrario; luego en todas las cosas humanas hay una diacron1a, una imbricaci;n de lo en parte pasado, en parte futuro. Las generaciones de hace mil a9os ya cuentan mucho menos, pero las de hace un siglo cuentan mucho. La comunidad se proyecta en parte hacia el pasado, al menos el reciente, porque ninguna sociedad vive en el instante. Mas, siendo as1, al determinar los derechos y las obligaciones de los individuos colocados bajo la soberan1a de un poder pol1tico con relaci;n a la sociedad que forman han de tomarse en consideraci;n tambi)n las vicisitudes de las generaciones recientes: secesiones, dominaciones coloniales, agresiones. Los excolonizadores no pueden fingir que no ha habido  XC& subyugaci;n colonial.%nC&Gw# mJ;* ԍCuando un pueblo ha estado recientemente sojuzgado por una potencia extranjera, la mera independencia no pone fin a las responsabilidades del exdominador. Qu) exigir1amos si continuara el dominio? Que se otorgara a todos los habitantes del territorio dominado los mismos derechos que a los de la metr;poli. Sin duda la independencia pone fin a la aspiraci;n de+o. - - igualdad de derechos pol1ticos, pero no a todas las reivindicaciones en el plano de los derechos de bienestar; y adems, claro, est la reclamaci;n de compensaci;n por da9os infligidos a ese pueblo.#C&Lo. - -Ԍ 3) Igualmente hay que tener una proyecci;n hacia un futuro en el que todas las fronteras se harn obsoletas e ir pensando ya en la Humanidad como cuerpo pol1tico.#  4) Hay riquezas y recursos que son globales y patrimonio comCn de la humanidad: el oc)ano, sus fondos, un continente entero (la Antrtida), el espacio, el Planeta Tierra como un todo; y son recursos compartidos finitos la atm;sfera y el ecosistema terrqueo, llamados a ser cada d1a ms esenciales en la planificaci;n productiva y en las pautas distributivas.# A salvo de esas limitaciones, dejo para otro lugar el juego de la solidaridad fraternal  X4 humana; n4w# mJ ԍPuede hacerse por varias v1as: la hospitalidad hacia los candidatos a la inmigraci;n; la indemnizaci;n por la trata de negros y el yugo colonial; la apertura de mercados; la ayuda pCblica e incondicional al desarrollo.  solidaridad que allanar1a el camino al tratamiento de los derechos y deberes positivos como derechos globales del ser humano. As1 pues, de manera prevalente, mi estudio actual se centra en el marco estatalnacional como el ms adecuado para precisar el deber de colaborar al bien comCn y el derecho a participar en )l. $  X   7 32." Titulares de los derechos de bienestar: Individuos o familias? )a Ahora nos incumbe estudiar qui)nes pueden, a t1tulo de componentes de la sociedad, venir considerados como miembros de la misma, con los derechos y las obligaciones que comporta el v1nculo social. Qui)nes, pues, son beneficiarios leg1timos de la reivindicaci;n de participar en el bien comCn y, concomitantemente, sujetos obligados a contribuir al bien social? Hemos hablado de los miembros de la sociedad como los titulares de los derechos fundamentales de bienestar. Hasta aqu1 no he considerado como miembros de la sociedad ms que a las personas humanas f1sicas; no a las personas jur1dicas "los colectivos". Sin embargo, s1 habr1a que incluir a algunas de esas personas colectivas, como las familias y los matrimonios. El ser humano suele venir al mundo e incorporarse a la sociedad en su crecimiento, a trav)s de sus etapas de ni9ez y adolescencia, como miembro de un hogar, que es la c)lula social, la unidad colectiva de consumo y, por lo tanto, el demandante primario de participaci;n en el bien comCn; al paso que el ni9o es, ms que un demandante, un beneficiario indirecto de la satisfacci;n de esa demanda familiar. Desde luego es posible que haya habido sociedades humanas sin estructura familiar, pero quien esto escribe no las ha encontrado en sus lecturas hist;ricas y antropol;gicas. Tampoco vale como objeci;n la existencia de orfelinatos, porque son fen;menos patol;gicos que cualquier sociedad por m1 conocida juzga como un mal menor. Cuando, incorporado como miembro adulto de la sociedad, el individuo sale de su hogar materno, tambi)n lo normal (potestativo, desde luego) es que forme, con otro u otros, un nuevo hogar, una compa91a familiar, t1picamente bimembre y heterosexual (matrimonio o concubinato), a la que podrn sumarse "o no" nuevas unidades por filiaci;n gen)tica o legal.w$M4o. - - Al llegar a ese punto, nuevamente se produce que la unidad econ;mica es la nueva familia ms  X que los individuos que la constituyen.7w# mJb ԍDe hecho los economistas se refieren a las familias, a los hogares, como las c)lulas del sistema macroecon;mico (junto con las empresas, la administraci;n pCblica y el sector exterior): los gastos, la renta, el ahorro, el consumo, entran en  oJ consideraci;n por unidades familiares, no individuales. V. Juan A. Gimeno Ullastres y otros, Introducci;n a la econom1a, Madrid: McGrawHill, 2001, t. 2, p. 8. A veces se incluye en los hogares a las asociaciones privadas sin nimo de lucro.7 Si el individuo es aspirante a un puesto de trabajo o solicitante de cuidados m)dicos, es, en cambio, la (nueva) familia la unidad de consumo de agua, v1veres, vivienda, enseres y la mayor parte de los medios de vida. Siendo ello as1 hay que lamentar el individualismo de los derechos humanos que ha recalcado s;lo los individuales, desconociendo este factor antropol;gico fundamental, a saber: que la vida familiar es lo normal en nuestra especie. Esta consideraci;n es decisiva en particular para algunos de los ms importantes derechos de bienestar, como los derechos a la vivienda, a la movilidad, incluso a la atenci;n sanitaria, al agua y al sustento, y a los servicios pCblicos en general, los cuales ganar1an en venir planteados ms como derechos colectivos de los hogares (de las unidades familiares) que como derechos estrictamente individuales. Como contrapartida (pues ni por un momento hemos de descuidar el carcter sinalagmtico del v1nculo social), la contribuci;n obligada al bien comCn ha de entenderse, a menudo, ms como una aportaci;n familiar que exclusivamente individual. Es verdad que hay obligaciones s;lo asumibles por el individuo: la de trabajar, la de implicarse en una vida familiar y en una actividad social, la de coadyuvar a labores de socorro o defensa del territorio; y aun en algunas de ellas la familia puede aportar algo (al menos est1mulo). Mas la obligaci;n de contribuci;n a las cargas sociales (impuestos) recae, de hecho, esencialmente sobre las familias "tanto en los impuestos directos cuanto en los indirectos, e incluso en el pago de otros tributos, como las tasas", aunque eso lo ocultan y disimulan las legislaciones fiscales al uso, ferozmente individualistas, que distorsionan gravemente la naturaleza de las aut)nticas relaciones tributarias (a salvo de reintroducir epis;dicamente la  X consideraci;n familiar para esto o para aquello, cuando esa misma consideraci;n es, de lege  X lata, absolutamente irrelevante en todo lo dems). Creo, pues, que se ganar1a mucho en verdad y en justicia reflejando la genuina relaci;n sinalagmtica como una relaci;n tridica, en la cual el individuo no se suele relacionar con la sociedad aislado, sino como miembro de un colectivo familiar, de suerte que en algunos aspectos prevalece el nexo bilateral individuo/sociedad, en otros el nexo igualmente bilateral familia/sociedad, y en otros un nexo ternario. No obstante "y a salvo de los prrafos que preceden" he dejado ese enfoque fuera de mi presente investigaci;n, que (para nuestros prop;sitos actuales) se ci9e al trillado sendero del tratamiento individualista. $  X"   33." Qui)nes son miembros de la sociedad? )a Plant)ase el problema de si todos los habitantes del territorio son miembros de la sociedad, o no se van a considerar miembros aquellos que no pueden asumir las cargas concomitantes a los derechos de participaci;n en el bien comCn. En un enfoque ms orientado a la familia podr1a tal vez admitirse o disculparse esa exclusi;n de los inactivos (pues ellos recuperar1an derechos y, en parte, deberes como miembros de una unidad familiar).'Nno. - -ԌHabiendo optado por el tratamiento individualista, ser1a absolutamente discriminatorio y opuesto al principio de igualdad humana no reconocer el t1tulo de miembros integrantes de la sociedad a los ni9os, ancianos, enfermos graves o incapacitados, unos de manera transitoria y otros definitiva. Todos ellos son igualmente titulares del derecho de participar en el bien comCn y sujetos de la obligaci;n de contribuir a ese bien comCn en la medida de sus posibilidades, que no son las mismas. Adems, tambi)n los ni9os tienen la obligaci;n de estudiar, la de acudir a centros escolares y comportarse en ellos disciplinadamente, la de respetar las reglas de convivencia. De otro lado, en una sociedad donde de veras se tomaran en serio los derechos humanos, tambi)n los viejos tendr1an el derecho de trabajar (siendo la discriminaci;n por edad tan monstruosa como cualquier otro tratamiento inicuo, o incluso ms que otros, porque victimiza y lesiona a los ms vulnerables e indefensos). NingCn habitante humano del territorio puede ser excluido de la condici;n de miembro de la sociedad por razones de edad o salud, o sea del grado de actividad social. No tiene sentido siquiera referirse a otros criterios discriminatorios (sexo, estatura, color de la piel, casta,  X ideolog1a, etc).w# mJ  ԍEn el marco de este trabajo dejo al margen los derechos de los nohumanos; no porque juzgue irrelevante el problema.  X Surge sin embargo un dif1cil problema: determinar el l1mite a quo, el umbral que marca la titularidad de miembro de la sociedad: el problema de los nonacidos, y el de los noconcebidos. Tiene poco sentido decir qu) obligaciones pesan sobre un reci)n nacido; tiene derechos pero somos renuentes a hablar de sus deberes; sin embargo, un ni9o de un a9o s1 los tiene (es bueno cuando obedece las ;rdenes bondadosas de su madre). Uno de dos a9os ms. Luego, como no se puede fijar corte alguno, decimos que todos tienen esos deberes en la medida en que vayan teniendo capacidad para entenderlos. En el Ctero, no. El corte lo marca el parto. No porque el ser en gestaci;n sea otro ser diverso del que luego vive desprendido del seno materno, sino porque ese paso sirve para establecer un corte natural, aunque sabemos perfectamente que la diferencia de un d1a en la existencia de un ser vivo no puede marcar una gran disparidad, ni siquiera cuando se interpone el parto. En un enfoque ms familiarista podr1amos hablar de los derechos del hogar, que incluir1an los del ni9o en gestaci;n. Mas de nuevo no hay c;mo trazar una raya entre un mero embri;n, un zigoto, y un ni9o en gestaci;n. Nuestros ordenamientos jur1dicos han resuelto, desde el derecho romano, tratar al  XE! nasciturus como una nopersona "aunque fijando obligaciones ajenas con relaci;n a )l", a la vez que, cuando haya nacido, disfrutar retroactivamente de derechos desde su concepci;n (para aquello en que se beneficie, ser tratado como si hubiera vivido). Puesto que, d1gase o no, la titularidad de derechos fundamentales no es relativa s;lo a la sociedad en su conjunto, sino a un hogar, se plantean as1 derechos retroactivos de pertenencia a la familia, o sea derechos de filiaci;n. La reproducci;n m)dicamente asistida ha acarreado un sinf1n de dificultades: casos  X( l1citos de interrupci;n voluntaria del embarazo; inseminaci;n artificial; fecundaci;n in vitro;(OGo. - - embriones supernumerarios; gestaci;n en Ctero prestado; y acaso en el futuro otras posibilidades, como la gestaci;n artificial. Con todo el inter)s de tan apasionantes cuestiones, han de quedar fuera de esta investigaci;n. Soy consciente de esos problemas; y de que afectan a la cuesti;n que estoy tratando: la de los l1mites de la titularidad de miembro de la sociedad y participante leg1timo del bien comCn. Para nuestros prop;sitos, nos atendremos a la soluci;n tradicional: son  X miembros los nacidos; el nasciturus vendr retroactivamente considerado miembro. El  X concepturus hoy no es miembro, ni es titular de derechos, aunque, por el carcter diacr;nico  X de la sociedad, no hay corte alguno que pueda excluir a las nuevas generaciones.Lw# mJ; ԍPara cualquier generaci;n, pasada o futura, +n o -n, basta con tomar la sociedad en un m;dulo de cierta amplitud para incluir a esa generaci;n. Ya sabemos que carece de sentido tomar la sociedad en un instante de duraci;n nula. Tomamos siempre la sociedad de nuestro tiempo , que se extiende en parte por el pasado y en parte por el futuro. La duraci;n que se asume en un contexto dado es el m;dulo de la expresi;n `en nuestro tiempo' (en tal contexto de elocuci;n); puede ser un d1a, un a9o, un siglo o un milenio.L $  X   34." Son miembros de la sociedad los extranjeros? )a Para evitar confusiones, he de aclarar que en esta investigaci;n me sitCo en posici;n estrictamente neutral con relaci;n a cualesquiera teor1as sobre el poder pol1tico. A diferencia de las concepciones pactistas, que fundan la adquisici;n de derechos y deberes en el pacto  X pol1tico,@#w# mJn ԍAunque lo vean como un mito.@ nuestro enfoque postula un v1nculo natural sinalagmtico entre la sociedad y el individuo que viene al mundo y se va incorporando a ella al crecer; v1nculo s;lo anal;gicamente comparable a una relaci;n contractual. Ese v1nculo es independiente del pacto pol1tico por el que se establezca un r)gimen de dominaci;n u otro, y de cualesquiera derechos y deberes de 1ndole estrictamente pol1tica (salvo que el v1nculo social implica la obligaci;n de respetar el ordenamiento jur1dico existente). De ah1 que sea irrelevante para nuestros prop;sitos la posesi;n o no por los extranjeros de derechos similares a los de ciudadan1a en estados modernos. Los deberes de contribuci;n al bien comCn no son derechos de ciudadan1a, salvo el de participar en los debates pCblicos, obligaci;n limitada para quienes carezcan de derechos pol1ticos, pero que siempre abarca temas sociales, medioambientales, vecinales, u otros en los que cuente la opini;n de todos. Pues bien, hay que decir que la condici;n de miembro de la sociedad se puede adquirir de dos modos: por nacimiento y por inmigraci;n. Todas las sociedades humanas, desde que el mundo es mundo, han tenido unos miembros natos y otros adventicios o incorporados, siendo as1 probablemente desde las tribus del Paleol1tico. Un extranjero que viene a una sociedad pasa a ser un miembro ms de la misma (sean cuales fueren sus derechos pol1ticos). Eso s1, hay que distinguir. La condici;n de miembro no se adquiere sCbitamente el primer d1a, en el momento de llegar, sino que se va adquiriendo paulatinamente a medida que se va haciendo efectiva la incorporaci;n. Puesto que en tales casos, la asunci;n del v1nculo social es voluntaria y no forzada (como en el de los que se incorporan por nacimiento), esa voluntad habr de irse afianzando, confirmando y patentizando a trav)s de hechos, para que no sea (ni pueda parecer) una simple veleidad ocasional y ef1mera. La titularidad de miembro de la sociedad comporta unos deberes y unos derechos (correlativos entre s1) que determinan una razonable expectativa social de aportaci;n individuala%Po. - - y, en contrapartida, una ayuda social para la prosperidad del individuo, ayuda que tiene el carcter de una inversi;n que al individuo no le es l1cito malgastar o desaprovechar. De ah1 que un reci)n llegado tenga que esperar e ir confirmando poco a poco su voluntad de permanencia en el territorio y su libre y voluntaria asunci;n del v1nculo social inherente a su nueva titularidad de miembro de la sociedad a la que ha acudido. As1 pues, con relaci;n a los extranjeros hay que descartar la dicotom1a todo/nada a favor de una adquisici;n graduada, paulatina, escalonada de la titularidad de miembro de la  X sociedad.~'w# mJN ԍV. dos arts. del autor de estas pginas al respecto: El Derecho de Extranjer1a en los Ordenamientos Constitucionales ,  oJ Isegor1a, N 26 (Madrid, 2002), pp. 181217; y Extranjero hermano: Algunos defectos de la nueva ley de extranjer1a , Arbor, N 713 (mayojunio de 2005), pp. 117131.~ Cuando se ha probado y corroborado con hechos la firme voluntad de incorporaci;n permanente, ser1a injustamente discriminatorio excluir al extranjero del pleno disfrute de la titularidad de miembro de la sociedad. Ser1a tambi)n injusto no otorgar al reci)n llegado motivos y oportunidades para ir formando esa voluntad y para demostrarla en la praxis. Pero otorgar tales oportunidades es una cosa; equiparar inmediatamente ser1a otra muy distinta. Se plantea un problema inverso con relaci;n a los emigrantes. El que viaja no por ello pierde la titularidad de miembro de una sociedad de la que est momentneamente ausente. Ni el que pasa una larga temporada fuera de su pa1s por la raz;n que sea. Es ms problemtico seguir considerando miembro de una sociedad al que se alej; de ella y se ha radicado definitivamente en otro territorio, siendo miembro integrante de otra sociedad que es aquella con respecto a la cual est ahora ligado por deberes y derechos. Sin duda habr un per1odo de transici;n en el que la situaci;n no se haya decantado del todo. Ms all de ese lapso, la decisi;n de una sociedad de seguir considerando miembros de la misma a los emigrantes ser una decisi;n perfectamente comprensible, y en algunos casos tal vez justa, pero no es un corolario que se siga de los principios que estamos sentando. Al rev)s, puede resultar incluso en muchos casos equivalente a un privilegio. Imaginemos un australiano, que no hable espa9ol ni haya estado en Espa9a, mas ostente la nacionalidad espa9ola porque uno de sus padres era espa9ol. Es normal reconocerle todos los derechos econ;micosociales de un australiano y todos los de un espa9ol? No va ello en perjuicio de otros intereses leg1timos? Seguramente en la prctica tales dilemas se plantean poco; cuando se plantean suele haber motivos de compasi;n y de fraternidad a favor de una presunci;n de validez del reconocimiento de derechos. Tambi)n es verdad que cualquier corte ser1a arbitrario, porque hay situaciones muy dispares. Sin embargo, no deja de suscitar una dificultad el principio mismo de la pertenencia simultnea a varias comunidades estatales. Soy consciente de lo dif1cil de implementar una pol1tica de p)rdida paulatina de la titularidad de miembro de una sociedad en la medida en que el individuo, o sus descendientes en tierra extra9a, est)n mejor incorporados a la sociedad de destino; pero probablemente )sa ser1a la Cnica soluci;n justa. $  X#   35." Ms aclaraciones sobre la noci;n de bien comCn ) Para averiguar qu) criterio puede ser racionalmente aceptable con relaci;n a c;mo adjudicar las participaciones en el bien comCn, primero hemos de precisar ms esa misma noci;n de bien comCn./'Qo. - -ԌEl bien comCn de la sociedad est constituido por la suma de recursos y medios que  X coadyuvan a incrementar los cuatro valores de Bentham:5w# mJb ԍV. supra, 14.5 pervivencia, abundancia, igualdad y seguridad. El bien comCn no est formado s;lo por los bienes comunes; por `bienes comunes' podemos entender dos cosas distintas:  (1) aquellos bienes que son de propiedad comCn de la sociedad, o del pueblo;#  (2) aquellos bienes que no son apropiables, como los productos intelectuales a la expiraci;n del derecho de copia, o el aire que respiramos o el agua del mar. La segunda acepci;n suele tener poca aplicaci;n en cuanto a lo que es colaborar al bien comCn (salvo por la producci;n intelectual que se coloca en el dominio pCblico, o al menos en libre acceso pCblico); pero hoy la tiene creciente en lo tocante a colaborar al mal comCn (por lo cual, a la postre, esos bienes han de acabar siendo considerados comunes en el primer sentido, aunque habr de ser como propiedad colectiva de la humanidad).# Esos bienes comunes (en uno u otro sentido) pueden ser de aprovechamiento comCn o de aprovechamiento privado; y, en el segundo caso, privativo o no. Un veh1culo de transporte pCblico se usa en comCn; una novela se lee (en principio) privadamente, mas en un uso no privativo (no excluyente del uso ajeno); un espacio de playa o una plaza en un banco en la calle tienen un uso privativo o excluyente (mientras uno la est ocupando, no se puede sentar otro). Se contribuye al bien comCn aumentando y mejorando tales bienes e instalaciones y facilitando su uso por ms individuos. Forman asimismo parte del bien comCn los bienes de dominio privado, cuyo disfrute puede ser pCblico, privado privativo y privado no privativo. Un predio sobre el que existe una servidumbre pCblica de paso inocuo es de dominio particular, mas tiene un disfrute general (aunque limitado). Hay muchos bienes privados que son en parte de disfrute comCn o al menos no privativo; p.ej establecimientos abiertos al pCblico (en los que no se paga por entrar y ver la mercanc1a) Ser1a un error, sin embargo, creer que no forman parte del bien comCn los bienes de dominio privado y de uso privado y privativo, porque la abundancia de tales bienes es un bien colectivo; la prueba de ello es que la suma de carencias de esos bienes es un mal compartido, aunque cada uno sufra la suya propia. Conque tambi)n se contribuye al bien comCn haciendo cualesquiera aportaciones a bienes individuales que, adicionados, se vayan sumando a la masa de bienestar agregado que se da en la sociedad, y ello independientemente de que los motivos de la aportaci;n sean altruistas, ego1stas o mixtos. Contribuye al bien comCn el ben)volo que hace faenas domiciliarias en beneficio de viejos desvalidos, aunque los beneficiarios sean individuos particulares. Mas tambi)n contribuyen al bien comCn: el dependiente de comercio que despacha el arroz o el azCcar; el repartidor que sirve a domicilio los productos de limpieza; el deshollinador; el fabricante de gorras; todos los cuales trabajan por obtener un salario o una ganancia. Como el fabricante de ropa contribuye al mal comCn es no produciendo una mercanc1a determinada que hace falta (cuando otros tampoco la fabrican y cuando esa l1nea de producci;n entra en su esfera de actividad profesionalmente asumida); o la que produce es defectuosa, o)RGo. - - abusivamente cara. El obrero alba9il contribuye al mal comCn cuando, por pereza, hace durar la tarea ms de lo razonable, o cuando trabaja con desgana, de lo cual resultan cimientos peor asentados, paredes menos lisas, azulejos que se caen. Contribuye al mal comCn el investigador cient1fico que estudia sin afn, sin ah1nco, o dedica demasiadas horas al asueto y a la diversi;n. Es verdad que existen muchas actividades humanas que parecen estar amparadas por el orden legal y de las cuales puede uno leg1timamente dudar que contribuyan al bien comCn, por valoradas o remuneradas que est)n. Es dudoso que aumenten el bien comCn los fabricantes  X de armas;w# mJN ԍSalvo casos en los que la leg1tima defensa colectiva armada puede genuinamente justificarse, que hoy son los menos. o quienes realizan actividades relacionadas con propagandas adocenantes y enga9osas; o con la difusi;n de ideas burdamente alienantes (hor;scopos, nigromancias, taumaturgias y otras buenaventuras); o los dispensadores de pseudoservicios que hagan ms mal que bien (agencias de detectives, cl1nicas de adelgazamiento etc); o los trabajadores de una empresa de anuncios por correo electr;nico; o los de loter1as, bingos y dems negocios de la  Xb ilusi;n; y as1 sucesivamente.b Gw# mJZ ԍCada quien puede a9adir a la lista de negocios turbios lo que )l juzgue deplorable, o inmoral. La existencia de tales actividades podr1a llevarnos a disociar las nociones de actividad tutelada por la ley y la de contribuci;n al bien comCn. Y ello traer1a una consecuencia muy grave para nuestro planteamiento, a saber: si el ligamen social sinalagmtico condiciona la participaci;n en el bien comCn a la aportaci;n razonable a ese bien comCn, quedar1an excluidos de la participaci;n todos los que se dedican profesionalmente a las actividades de esa lista negra  XN de negocios inCtiles o perjudiciales.K%Nw# mJ ԍAl menos no contar1a como colaboraci;n al bien comCn su labor profesional; cada uno podr1a, eso s1, hacer otras aportaciones al bien comCn por cualquier otro concepto: aportaciones al debate pCblico, asociacionismo, vida familiar activa, pago de impuestos, respeto a la ley.K Respondo que, en la medida en que el ordenamiento jur1dico autorice tales trabajos, quien a ellos se dedique (principalmente si lo hace como mero asalariado) est amparado por la presunci;n de que esos oficios vienen socialmente reputados como dignos de respeto; y, por  Xh ende, que es presumible su aportaci;n al bien comCn.~hw# mJ ԍPresunci;n que, en ciertos casos, las personas inteligentes hacen bien en no compartir.~ $  X&  S 36." Es equitativo repartir el bien comCn segCn las aportaciones? : Aclarada la noci;n de bien comCn y precisado el mbito de qui)nes aportan al mismo "o al menos pueden acogerse a la presunci;n leg1tima de hacer esa aportaci;n", surge inmediatamente el problema de cunto contribuye cada aportador; y es que por ah1 podr1amos buscar una primera pista para encontrar el criterio de distribuci;n justo. Si todos los que a )l contribuyen producen ese bien comCn de la sociedad (as1 ampliamente entendido como abarcando tambi)n a la masa de bienes privados), unos aportan ms, otros menos. Pero es quim)rico creer que pueda haber criterios objetivos para determinar cunto aporta uno u otro. Y ello por varias razones.  " En primer lugar, el orden de mayor o menor aportaci;n no es lineal. No hay ningCn baremo  X" objetivo cum fundamento in re para decidir que producir una tonelada de carb;n es ms o menos contributivo al bien comCn que pintar un cuadro que deleitar a cientos#S2o. - - o miles de visitantes de un museo; o que perfeccionar una vacuna; o que atajar tantos incendios; o que conducir sin percances un autobCs durante cierto lapso de tiempo; o que salvar a un nCmero de ba9istas imprudentes; o que mantener limpia una estaci;n de ferrocarril durante tantos d1as. Son actividades tan heterog)neas que ser1a menester reducirlas a un comCn denominador para medirlas; mas es dudoso que pueda haber un denominador no arbitrario. Incluso en actividades muy similares es totalmente discutible esa reducibilidad a un comCn denominador que permita la comparaci;n. La Cnica respuesta obvia es que una de tales actividades contribuye ms que otra al bienestar comCn en ciertos aspectos, y viceversa.#  " En segundo lugar, suponiendo que hubiera algCn rasgo objetivo en el cual estribara objetivamente la aportaci;n al bien comCn de una actividad dada, fuera la que fuese, tendr1a que ser un rasgo Cnico para que pudiera hacerse una medici;n comparativa. No basta, en efecto, con que haya dos rasgos comunes, A y B, tales que tener el rasgo A es contribuir al bien comCn, pero tambi)n tener el rasgo B lo es; porque entonces habr que reducir a comCn denominador A y B, hasta llegar a un rasgo Cnico en el que estribe en Cltimo t)rmino esa contribuci;n. Y, aun suponiendo que haya rasgos compartidos por todas las aportaciones al bien comCn, es dudoso que todos puedan reducirse en Cltima instancia a un rasgo Cnico.#  " En tercer lugar, suponiendo que de hecho lo hubiera, habr1a que probar que lo podemos conocer y que podemos demostrar que es )se el Cnico rasgo en que consiste la aportaci;n al bien comCn.#  " En cuarto lugar, tendr1a que prestarse ese rasgo a medici;n objetiva, segCn criterios demostrablemente vlidos y de manera transparente.#  " Y en quinto y Cltimo lugar, habr1a que poder deducir de la aportaci;n, as1 calibrada o aquilatada, de una persona f1sica o jur1dica, o de un grupo, lo que tal aportaci;n debe a otras: lo que el bombero debe al inventor de un nuevo producto qu1mico de mayor poder extintivo; o lo que el ingeniero debe al buen funcionamiento del suministrador de corriente el)ctrica, que le ha evitado apagones que hubieran entorpecido sus clculos (y tal vez los hubieran viciado).# Como todo eso es probablemente falso, parece justificada la presunci;n de que no hay ningCn modo objetivamente vlido de calibrar cualesquiera dos aportaciones al bien comCn para  X asignar a cada una de ellas un quantum. Y lo infundado de esa expectativa de un criterio general de aportaci;n se ve mejor si se examinan en detalle diversos intentos de reducci;n, como el de la econom1a clsica y  X! marxista (ley del valor de las mercanc1as))!w# oJ1$ ԍUna formulaci;n concisa y clara de la teor1a laboral del valor la brinda Marx en su Aportaci;n a la cr1tica de la econom1a  oJ$ pol1tica (trad. esp., M)xico: Editora Nacional, 1957, trad. J. Merino, p. 29: El valor de las mercanc1as est determinado por la proporci;n en que pueden ser producidas en el mismo tiempo de trabajo . o su rival, el de la econom1a posclsica o  X" marginalista."w# mJ ( ԍSobre las ra1ces hist;ricodoctrinales del marginalismo a partir de la crisis de la teor1a laboral del valor, v. Eric Roll, pp. 343ss. V. infra, 43. Una clara exposici;n de la evoluci;n de la teor1a marginalista la hacen Frederick B. Garver & Alvin H.  oJy) Hansen en Principios de econom1a (trad. V. Andr)s & M. Paredes), Madrid: Aguilar, 1953, pp. 133ss. Las cr1ticas de esos dos economistas me parecen decisivas."T_o. - -ԌEn el fondo ambos intentos "pese a sus discrepancias" parten de un enfoque coincidente, que es el de indagar lo que sucede en el mercado (o ms bien lo que suceder1a en un mercado mod)lico imaginario). En el primer planteamiento, se colige que las desviaciones en el precio de las mercanc1as generadas por las oscilaciones de la oferta y la demanda s;lo pueden determinar desviaciones de un rasgo ms bsico y subyacente, postulndose que )ste es la cantidad de trabajo Ctil socialmente necesaria para la producci;n. En el segundo, se pone entre par)ntesis la cuesti;n del valor originario, atendi)ndose s;lo a las modificaciones marginales, que van a ser en definitiva las que acaben fijando puntos de convergencia por la ley de la oferta y la demanda. Ambos planteamientos encierran presupuestos no s;lo gratuitos y carentes de evidencia, sino en muchos casos demostradamente falsos y que s;lo perviven gracias a los epiciclos con los que las teor1as obsoletas consiguen prolongar su agon1a. Sea como fuere, es ilusorio ese poder mgico que se atribuye al mercado de determinar valores Cnicos (sean )stos constitutivos o marginales), entre otras cosas por la gigantesca masa de los bienes que los te;ricos de la Hacienda PCblica han caracterizado como externalidades, productos o servicios de uso no acotable y frecuentemente no privativo. Hoy tiende a ser cada vez mayor la parte del costo de producci;n que se dedica a remuneraci;n de ideas (propiedad intelectual en forma de patentes, inventos, modelos de utilidad, productos intelectuales con derecho de copia etc.). Y esos bienes son t1picamente fruto de la acumulaci;n de aportaciones mCltiples: educaci;n, instalaciones pCblicas, obras preparatorias de terceros. Mucho de lo cual se recibe gratuitamente; otra parte se recibe a cambio de tasas muy modestas; en buena medida, los gastos se sufragan a menudo, directa o indirectamente, por los presupuestos del Estado. Por poner un ejemplo: la empresa CALCESA saca al mercado un tipo de calcet1n,  XQ kalmino, de virtudes presuntamente terap)uticas para ciertas dolencias del pie. El costo de producci;n se va en salarios, materias primas, suministros y otros gastos globales (no claramente imputables a cada mercanc1a, p.ej. luz, gas, agua, tel)fono, furgoneta, lanzadera para una parte del personal, seguros, publicidad etc); pero sobre todo en la remuneraci;n del dise9o. (ste ha sido posible porque los t)cnicos de CALCESA se hab1an beneficiado de: becas; participaciones en congresos gracias a bolsas de viaje; lectura "gracias al internet o a bibliotecas pCblicas" de revistas cient1ficas y t)cnicas (aunque las ideas previas en esa l1nea se revelaran improductivas por algunos fallos ocultos). El dise9o, por consiguiente, ha venido posibilitado por el desembolso de fondos pCblicos. Pero quiz han contribuido ms a la prosperidad de esa casa comercial otros gastos pCblicos gracias a los cuales se pueden comercializar los calcetines a bajo precio: las carreteras que unen el pueblo donde est ubicada la fbrica a grandes centros de distribuci;n; la vigilancia vial para evitar accidentes causados por malos conductores; los aparcamientos para camiones a precio nolucrativo; las l1neas de autobuses utilizadas por muchos operarios; el ICO (Instituto de cr)dito oficial), gracias al cual la empresa ha obtenido un cr)dito que le rehusaban los bancos privados; etc. SCmense otras aportaciones pCblicas a esa fabricaci;n: vigilancia policial contra robos y contra el espionaje industrial; eficiente funcionamiento de la Oficina de Patentes y Marcas; buena marcha de la administraci;n de justicia (ante la que CALCESA tiene que sostener 8 pleitos consecutivos con sus competidores por disputas sobre patentes, marcas, competencia desleal, publicidad enga9osa y otros espinosos temas de derecho mercantil); subvenciones por contrataci;n de minusvlidos, creaci;n de empleos juveniles, innovaci;n y producci;n de bienes de inter)s sanitario; bonificaciones fiscales por incorporaci;n de nuevas tecnolog1as y por contribuir al aumento de las exportaciones, etc; por Cltimo, se duplican las  X+ ventas porque los calcetines kalmino vienen seleccionados para los uniformes escolares por una+Uo. - - amplia red de colegios concertados (que a su vez existen gracias a la subvenci;n pCblica). Podemos mencionar tambi)n que el seguimiento informativo "incluso por la TV pCblica" de uno de esos 8 juicios ha constituido una publicidad gratuita inmensamente eficaz para la empresa, propiciado ello por las dotes de pasilleo del departamento de relaciones pCblicas (que tambi)n ha persuadido a las organizaciones ecologistas de la preocupaci;n medioambiental de la firma y lo amistosos hacia la naturaleza que son sus procedimientos de fabricaci;n; y de  Xv nuevo esa buena prensa ha sido publicitariamente rentable).vw# mJ ԍPensemos asimismo en la existencia de un consorcio o asociaci;n de empresas textiles que hace propaganda gen)rica del algod;n tratado con cierto procedimiento "que es la fibra con la que se fabrican esos calcetines", propaganda que redunda en  oJ] un mayor volumen de ventas de la marca kalmino, aunque )sta no se anuncie por su nombre; tal vez esa asociaci;n haya recibido otras subvenciones pCblicas por desarrollar actividades de inter)s general. Adems, claro, el cultivo del algod;n est fort1simamente subvencionado por los poderes pCblicos. En resumen no hay c;mo saber cunto ha aportado qui)n. Ese ejemplo pone de manifiesto que es imposible hallar ningCn criterio objetivo para saber cunto se debe a la aportaci;n pCblica y cunto a la privada de unos o de otros. La propia noci;n de costo de producci;n es una ficci;n. Si fuera un concepto con fundamento en la realidad, habr1a de englobar la suma de todas esas aportaciones; mas justamente es absolutamente imposible fijar qu) parte del gasto pCblico se ha ido en favorecer la fabricaci;n de esos calcetines, salvo con procedimientos de imputaci;n arbitrarios (como los del derecho fiscal cuya base no es otra que la escueta voluntad del legislador). Es ms, ni siquiera de los gastos de la empresa hay c;mo determinar objetivamente cuntos y cules se han ido en la fabricaci;n de tales calcetines, puesto que cada vez ms los gastos son globales.  X Ahora bien, si es indecidible esa adjudicaci;n o imputaci;n de un quantum concreto de gastos, pCblicos o privados, persiste el problema de si la noci;n misma de una cantidad concreta de tales gastos es en s1 un concepto ver1dico; el que no podamos averiguarlo o comprobarlo no demuestra de suyo la incorrecci;n o invalidez del concepto. Hay muchos problemas matemticos para los que no tenemos m)todo de decisi;n (como el de saber si hay un nCmero perfecto non). Una noci;n de este mbito que sea inverificable dif1cilmente puede ser un concepto epistemol;gicamente leg1timo y ver1dico. Aqu1 estamos ante realidades humanas, sociales e hist;ricas, que se construyen en el quehacer consciente y deliberado de los individuos y los grupos humanos; si un concepto de ese mbito no tiene asociado ningCn criterio de determinaci;n, hay que presumir que es inservible e incluso falaz. Seguramente la empresa CALCESA establecer para su personal unos criterios retributivos por los cuales las remuneraciones de sus t)cnicos sean particularmente elevadas. A la luz del examen precedente de los factores del costo de producci;n, nos percatamos de lo arbitrario de esos criterios retributivos. Cualquier retribuci;n es en buena medida arbitraria o, a lo sumo, convencional. No hay  X! base alguna objetiva para adjudicar un quantum de m)rito por el resultado logrado: tanta cuota de m)rito para el director de la empresa, tanta para el jefe del laboratorio t)cnico, tanta para su segundo de a bordo, tanta para un operario, tanta para el conserje. Lo que se adjudique ser#V%o. - - por una decisi;n en la que entrarn como factores: la costumbre, la negociaci;n, el capricho y  X la ley de oferta y demanda.nw# mJb ԍN;tese que el empresario suele guiarse "ante la ley de la oferta y la demanda", no tanto por la pauta de maximizar beneficios cuanto por la de obtener beneficios satisfactorios (lo cual tambi)n es convencional). Si ahora nos remitimos al bien comCn de toda la sociedad (suma de todos los bienes particulares ms arriba contemplados), tampoco hay c;mo determinar objetivamente la aportaci;n de cada uno a ese bien comCn; ni, por lo tanto, hay manera alguna de fijar la participaci;n justa en el bien comCn segCn esa aportaci;n. Por eso la participaci;n equitativa en el bien comCn no puede ser una participaci;n en la medida del valor de las aportaciones.  X Cuando Marx busc; un criterio de distribuci;n para la sociedad futura,\w# oJY ԍLo hizo en sus ya citadas Glosas al Programa de Gotha (v. la ref.bibl. Marx y Engels, al final de este ensayo). Ya tuvimos ocasi;n de hablar de eso al final del 14 y al final del 36. V. tambi)n infra, 43. Notemos que Marx era muy reacio a determinar un criterio de distribuci;n, porque, a su juicio, peocuparse por la distribuci;n ven1a de un planteamiento err;neo de la cuesti;n social: verla como un problema de reparto (de consumo) y no de relaciones de producci;n. (l hab1a imaginado poder limitarse a prever un cambio en las relaciones de producci;n, y que la distribuci;n seguir1a sin tener uno ni que pronosticar ni que preconizar nada. La lucha pol1tica real lo forz; a entrar, a rega9adientes, en la arena de las propuestas, que no era de su gusto.\ sostuvo el mismo que voy a defender yo: a cada cual segCn sus necesidades. Sin embargo, Marx hace un importante distingo entre la sociedad del futuro y la del per1odo de transici;n. En )sta el criterio justo ser1a a cada cual segCn su trabajo . En el fondo, )ste Cltimo no es sino el de dar a cada uno una participaci;n segCn lo que haya aportado al bien comCn; y hemos visto que eso es indeterminable. Marx lo cre1a posible por partir de su teor1a del valor, que )l hab1a desarrollado  X ahondando en las ideas de sus predecesores Adam Smith, Ricardo y otros,%w# mJ ԍSobre c;mo Carlos Marx retoma la teor1a laboral del valor, que hereda de la econom1a pol1tica clsica, v. Eric Roll, 1958, pp. 239ss. Toda la doctrina de Marx se centra en su teor1a de la plusval1a, que carece de sentido sin la teor1a laboral del valor, incompatible con una visi;n colectivista de la producci;n de la riqueza. si bien surge una dificultad por el hecho de que el valor es inseparable del mercado, y as1 no est claro cul sea el valor de un producto en una econom1a no esencialmente mercantil. Hasta donde llego a ver, Marx no resolvi; esa dificultad. En cualquier caso, Marx pensaba en la producci;n de su )poca en la cual el costo de fabricaci;n de una mercanc1a individual pod1a principalmente atribuirse a la materia prima, la remuneraci;n laboral y una cuota de amortizaci;n de la maquinaria utilizable a lo largo de un largo per1odo. En aquellas condiciones, hab1a una tendencia a que producir 10.000 camisas le costara a una empresa diez veces ms que producir mil camisas (si bien el marginalismo ya cuestion; tal supuesto, incluso para la tecnolog1a decimon;nica). Hoy disminuye cada vez ms el costo de producci;n marginal de las unidades adicionales. Si CALCESA "volviendo a nuestro ejemplo" duplica su producci;n de calcetines, sus costos de producci;n, lejos de duplicarse, s;lo se incrementan marginalmente. $@W o. - -Ԍ X   37." El criterio de distribuci;n segCn el m)rito (% Si es err;neo e inviable el criterio de distribuci;n segCn las aportaciones al bien comCn, podemos considerar una alternativa estrechamente emparentada, que es distribuir segCn el m)rito. No podemos determinar cunto contribuye al bien comCn un camionero en proporci;n a lo que contribuyen un alba9il, un arquitecto, un abogado o un reparador de computadoras. Pero acaso podamos calibrar su m)rito respectivo. Dentro de cada profesi;n, oficio o g)nero de actividad, podemos establecer unos baremos que muestren c;mo quienes actCan con ms diligencia, obtienen un resultado que puede medirse de algCn modo en proporci;n al que obtienen quienes actCan con menor diligencia. As1 podemos, midiendo los resultados, asignar un grado de diligencia a los trabajadores. Aplicando escalas similares en todos los oficios y tipos de empleo, podr1amos idealmente determinar la diligencia de cada trabajador y, as1, distribuir el bien comCn segCn esa diligencia (o, en otras palabras, segCn el m)rito). A eso hay que responder que la diligencia es s;lo una de las variables que determinan el resultado. Otras son la capacitaci;n previa, la fuerza, la capacidad perceptiva, el talento y la suerte, as1 como en entorno laboral. (Y, si se considera que varios de esos factores son  XQ subsumibles en un m)rito previamente acumulado "que merecer1a igualmente premiarse en la distribuci;n del bienestar comCn", responder1a que el m)rito de esa acumulaci;n es casi siempre ajeno, muchas veces colectivo, al menos en buena parte.) As1 pues, aunque pudi)ramos determinar un grado de contribuci;n al bien comCn segCn una escala aplicable a cualesquiera oficios o actividades (cocinero o aparejador, minero o azafata, maquinista o profesor de derecho mercantil), no por ello habr1amos determinado el m)rito, sino una magnitud resultante de muchos factores, que en su mayor parte escapan al control de la voluntad individual y se remontan a cadenas de causalidad ms amplias. Pero, de todos modos, esas escalas son arbitrarias, y dejan sin resolver un problema adicional. Para construirlas suponemos que hay un merit;metro en una escala que ir1a, p.ej., de 0 a 100 grados. Los cien grados corresponder1an a mximo esfuerzo o m)rito en un oficio dado (para un m;dulo temporal dado); pero qu) nos permite sostener que esos cien grados en la actividad del conductor de metro son como los cien grados del delineante, los cien grados del mecan;grafo, los cien grados del profesor de griego, etc.? Con otras palabras: ese criterio nos lleva a remunerar igual a todas las profesiones y oficios, lo cual seguramente es un resultado indeseable para los merit;cratas. Creo que cualquier intento de refinar esos criterios nos llevar1a a resultados igualmente absurdos. La meritocracia es inconsistente y convencional. Es mejor reconocerlo y concluir que no hay posibilidad alguna de una distribuci;n racional segCn el m)rito. Una formulaci;n alternativa del criterio del m)rito ser1a el de distribuir segCn el grado de cumplimiento del deber de contribuir al bien comCn. Creo que s;lo cambian las palabras. El deber de contribuir es un deber de actividad (o sea de medios, que no de resultados). Por ende, se cumple en la medida en que uno se esfuerza. Y eso en general no puede medirse. Otra cosa (absolutamente dispar) ser restringir la aplicabilidad del criterio de distribuci;n segCn las necesidades mediante una clusula que tenga en cuenta (en tanto que pueda determinarse objetivamente) el grado de cumplimiento o incumplimiento del deber de+Xo. - - contribuir al bien comCn. Esa restricci;n intervendr, sin embargo, como una matizaci;n al criterio de las necesidades, lo cual es enteramente distinto. $  X 1  38." Otros criterios de distribuci;n alternativos # mJ  ԍEn el escrito de Alfonso Ruiz Miguel Concepciones de la igualdad y justicia distributiva  (v. ref.bibl. al final de este ensayo) se examinan cr1ticamente varias posiciones ms o menos igualitaristas: Rawls, Van Parijs, R. Dworkin, A. Sen, Thomas Scanlon, Kymlicka, Harry Frankfurt, J. Waldrom y Gerald Cohen. Mi presente estudio se sitCa en un horizonte ms especulativo, en un debate con posturas ideales, o modelos teor)ticos, que pueden no corresponder a autores concretos. . Voy a examinar cr1ticamente varios criterios que, sin ser el del m)rito (ni su primo hermano, el criterio de la contribuci;n al bienestar colectivo), pueden proponerse frente al que yo defiendo, que es el de las necesidades. 1." Una primera alternativa ser1a la de un t1tulo igual: que todos participen por igual en el bien comCn. Mas, qu) participaci;n es una participaci;n igual? La igualdad puede ser de lo que se distribuye o del resultado de la distribuci;n. As1, si uno tiene tres hijos, uno miope y los otros no, y les regala a los tres gafas graduadas, la donaci;n es igual mas el resultado es diverso, pues al uno le son Ctiles y a los otros dos no les sirven de nada. Similarmente, si un padre dispensa la misma asignaci;n econ;mica a un hijo de 12 a9os que a otro de 18, que est cursando estudios universitarios, seguramente la suma que recibe el primero le reportar una utilidad muy superior, y el resultado ser desigual. Si adaptamos el principio de que en la familia todos tienen igualmente derecho a participar en el bien comCn, la participaci;n no es igual por el mero hecho de que quienes dirigen la familia (los padres) asignen los mismos bienes, o la misma cantidad de bienes, a todos los miembros, sino que hace falta que el resultado sea igual en un sentido pertinente; para lo cual hay que buscar otro criterio, no el de lo que se distribuye. 2." Un segundo criterio es el de que el resultado maximice la utilidad colectiva de la familia. Este no es mal criterio. S;lo que el concepto de esa utilidad colectiva requiere un anlisis. La utilidad, o el bienestar, de un grupo o colectivo est en relaci;n con la de sus miembros. Es cierto que hay colectivos que, por su propia naturaleza, pueden tener un grado de prosperidad muy elevado sin que ello se cifre claramente en la prosperidad de sus integrantes. As1, una compa91a mercantil puede acumular su patrimonio, conseguir que suban como la espuma sus acciones en el mercado burstil, incrementar sus ganancias y no repartir dividendos. Aun en esa hip;tesis, tambi)n los miembros se benefician indirectamente, aunque sea un beneficio diferido. La relaci;n de la sociedad con sus miembros es diferente de la de una compa91a mercantil con sus socios. La sociedad no tiene tanta alteridad respecto a sus miembros, porque, lejos de ce9irse a un determinado aspecto de la vida, a un inter)s concreto, es una comunidad general de vida y de utilidad. Una familia s;lo es feliz en la medida en que sean felices sus miembros. Un desgraciado ensombrece y entristece a la familia entera, sin que lo compense un grado similar de ventura de otros miembros.#Ylo. - -ԌEso hace que el bienestar colectivo de la comunidad no parezca razonable estimarlo  X directamente, sino derivadamente del de los miembros individuales y tambi)n colectivos.Yw# mJb ԍEl papel que el bien comCn desempe9a en la concepci;n aqu1 propuesta tiene, evidentemente muchos precedentes en amplios sectores de la tradici;n jusfilos;fica. Entre los autores del siglo XX que han hecho del bien comCn el eje de la vida  oJ jur1dica est Heinrich Henkel (quien ve en )l `el valor supremo de los ;rdenes sociales' (v. Garc1a Mynez, Filosof1a del  oJ Derecho, p. 486) y se9ala (ibid. p. 487) que el bien comCn `desligado del bienestar de los individuos es un disparate'.Y Es verdad que a veces la prosperidad colectiva implica un sacrificio temporal de las satisfacciones individuales. Si una pareja se compra una vivienda, invirtiendo mucho en esa adquisici;n, lo suele hacer en perjuicio de una serie de satisfacciones de los miembros de la pareja durante a9os. Sin embargo, no es verdad que los individuos se sacrifiquen as1 a la pareja, o que el criterio de distribuci;n que est)n aplicando sea el de maximizaci;n de la prosperidad colectiva y no de las necesidades individuales. Sin duda se sacrifican o posponen otras satisfacciones, mas el goce de la vivienda es tambi)n la satisfacci;n de una necesidad individual de cada miembro de la pareja; necesidad que se juzga prioritaria respecto de otras. Ni siquiera es razonable adoptar ese criterio de la maximizaci;n de la utilidad colectiva ajustndolo con la restricci;n de que esa maximizaci;n haya de repercutir en alguna ventaja de los que salgan menos favorecidos. (ste ser1a un criterio que podr1amos formular inspirndonos  X en Rawls. pw# mJ ԍNo estoy diciendo que sea exactamente )sa la doctrina de Rawls, que es contractualista, a diferencia del terreno en que  oJ se ubica nuestro debate. Acerca de los debates en torno al principio de diferencia de John Rawls (que las desigualdades sociales han de establecerse para el mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad), v. Alfonso Ruiz Miguel Concepciones de la igualdad y justicia distributiva , en D1az y Colomer, pp. 228ss. V. tambi)n Fran'ois Ost Th)orie de la  oJ justice et droit ! l'aide sociale , en Individu et justice sociale: autour de John Rawls por C. Audard y otros, Par1s: Seuil, 1988,  oJy pp. 251ss. V. la exposici;n originaria del propio Rawls en su gran obra A Theory of Justice (Oxford U.P., 1972 [reimpr 1986], pp. 75ss). Est claro que en una familia no ser1a justo que la distribuci;n del bien comCn se hiciera segCn un principio de que la familia tiene que alcanzar la mxima utilidad a salvo de que as1 algo se mejore a quienes menos ventaja obtengan. Imaginemos unos padres que dedican un incremento patrimonial que hayan obtenido a mejorar el haber hereditario de sus hijos, sin preterir a ninguno. Todos salen ganando, pero uno el 100%, otro en un 10% y el tercero en un 1%. Est clara la objeci;n que les podr1amos dirigir: habr1a otros repartos menos injustos. Sin embargo, tal vez la utilidad para la familia en su conjunto se maximiza as1 (el primog)nito puede proseguir los negocios familiares con ms probabilidades de )xito). Ya pasando a un mbito ms general, no es un criterio justo el de que los bienes de la sociedad se repartan de modo que los ms desfavorecidos mejoren algo. Los ms desfavorecidos son los ms desfavorecidos de entre los ms desfavorecidos. Ellos pueden mejorar algo, aunque sea poqu1simo, mejorando mucho los ms favorecidos y empeorando un poco la gran masa de los intermedios. As1, pensemos en una reforma tributaria (de las que han abundado recientemente) que alivie la carga de los ms pobres un poquito, que rebaje enormemente la carga de los ms ricos y que deje igual o agrave la carga de la gran masa intermedia. No es justa. Ser, tal vez, maximizadora de eficiencia, pero lo seguro es que no dir1amos que est basada en un correcto principio de participaci;n en el bien comCn. As1 pues, no es aceptable la regla de que vale lo que mejore algo (poco o mucho) la suerte de los que salgan peor parados.Z? o. - -Ԍ3." Una tercera propuesta que ha suscitado mucho inter)s es la de conseguir iguales  X capacidades, una idea que todos asociamos con la obra de Amartya Sen.Pw# mJb ԍNo deseo en este ensayo discutir en concreto las tesis de A. Sen ni las de ningCn otro autor en particular; v. su libro  oJ Development as Freedom, Nueva York: Random House, 1999. Martha Nussbaum ha desarrollado esas ideas de Sen,  oJ proponiendo una concepci;n de la libertad positiva como capabilities, un t)rmino que tambi)n utiliza a veces A. Sen. V. http://www.wku.edu/~jan.garrett/ethics/senethic.htm ( Amartya Sen's Ethics of Substantial Freedom  por Jan Garrett). V.  oJB tambi)n: Amartya Sen (con la colab. de J. Muellbauer et alii), coord. por G. Hawthorn, El nivel de vida, Ed. Complutense, 2001, trad. J.M. Parra y M E. Gonzlez. Esa propuesta merece examen porque tiene un atractivo. Los padres tratan de conseguir que sus hijos queden igual capacitados para hacer frente a las tareas y las dificultades de la vida, al menos en cuanto sea posible y de ellos dependa. No imponen a todos ellos el mismo aprendizaje, sino uno u otro segCn las posibilidades subjetivas y objetivas. Es ms "puede seguir alegndose en ese sentido" cuando distribuyen un pastel, lo que hacen es posibilitar el mismo disfrute, mas no determinar el mismo goce final. Quien se abstiene voluntariamente de comer su porci;n no por ello sale peor parado que el que s1 la ingiere. Ambos han recibido una posibilidad de consumir. El buen criterio ser1a uno que repartiera igual las posibilidades de utilidad o felicidad. Creo que hay un profundo error en ese punto de vista. Lo que se reparte son bienes, recursos, y se reparten para que se aprovechen o utilicen de manera que resulte una utilidad individual y colectiva. No se garantiza esa utilidad, porque el destinatario puede optar por no aprovecharse de esa asignaci;n. As1, cuando uno pasa hambre aunque tenga comida en la nevera (porque est a r)gimen, por experimento, por ayuno religioso o penitencia voluntaria o por lo que sea), es verdad que la utilidad alimentaria de la comida que se le ha asignado es peque9a o nula, en ese caso concreto, mas eso no impide que la asignaci;n se haya hecho (o se haya podido hacer) en funci;n de esa utilidad alimentaria. As1, si hay racionamiento, y a ese individuo se le han asignado los mismos cupones que a otros, y )l opta por no consumir su raci;n, eso no significa que lo que la distribuci;n haya pretendido fuera igualar las aptitudes de consumo, sino igualar el consumo, aunque el ejercicio efectivo de la igualaci;n se condicione a la voluntad de los beneficiarios. Ms obvio es el caso de hijos subnormales profundos. Nada en absoluto puede causar que, al final del proceso, est)n igual de capacitados que sus hermanos. Ni tiene mucho sentido pretender eso. Lo que se busca es que, en la medida de lo posible, sean igual de felices, o sea alcancen tanto bienestar o tanta utilidad. El principal error de ese criterio de la igualaci;n de capacidades es la equivocada idea subyacente de que el bienestar es una conquista individual, fruto de la capacidad de cada hombre o mujer, y que, por consiguiente, lo que hay que alcanzar es que "en la medida de lo posible" todos est)n igualmente capacitados para conquistar su bienestar individual. No es as1. Todos los bienes del ser humano son conquistas colectivas, incluso los que parecen ms individuales. Uno por s1 solo no hace ni obtiene nada en absoluto. El problema es c;mo repartir lo que se obtiene. El criterio no puede ser el de repartirlo de modo que se tienda a igualar la aptitud de cada uno a conseguir su propio bien individual, pues justamente la contribuci;n al bien es siempre contribuci;n al bien general. Ni vale tampoco decir que se trata de que todos queden igualmente capacitados para contribuir a ese bien general, porque eso (en cuanto sea factible) ser un medio, no un fin (con todo lo relativa que es la distinci;n entre medios y fines). El fin del reparto no es conseguir que todos puedan contribuir igual a aumentar los bienes a repartir ulteriormente. Y qu) decir de los ancianos? Me refiero a los individuos humanos que no s;lo tienen edad provecta, sino que ya se encuentran en estado de decrepitud. Lo que merezcan que@&[o. - - hagamos por ellos, o que hagan por ellos sus parientes o la sociedad, no tiene como fin capacitarlos para nada (salvo tautol;gicamente, capacitarlos para sentir alivio en tanto en cuanto lo sientan). Lo que se pretende con la ayuda que se les d) es s;lo ese resultado, el de aumentar la felicidad o, al menos, disminuir la desgracia. O sea, satisfacer sus necesidades. En suma, la aptitud o capacidad es para algo, y de ese algo se trata. Se trata de repartir en funci;n de ese algo, aunque su realizaci;n dependa de factores como la voluntad de los  X propios destinatarios de la distribuci;n.w# mJe ԍHay que notar que uno de los argumentos de A. Sen contra el criterio de distribuci;n segCn las necesidades (y a favor de su l1nea de libertad positiva o maximizaci;n de las capacidades individuales) estriba en identificar necesidades con apetencias. Alguien que no se satisfaga con unos d1as de descanso en Benidorm necesitar vacaciones en Tahit1 y aquel a quien los espaguetis desagraden necesitar comer caviar. Creo que, sin caer en un paternalismo a ultranza, se pueden introducir filtros razonables que discriminen entre las apetencias aquellas que son necesidades, aunque el m)todo sea falible, fluido y oscilante. Y tal vez todav1a quepa a9adir, para rematar la discusi;n de esa visi;n de igualaci;n de capacidades que en esa pauta se toma s;lo una de las necesidades humanas, la necesidad de capacitarse. El ser humano, como cualquier animal, tiene necesidad de obrar, de cooperar, de ser activo, contribuyendo a la prosperidad comCn, que es tambi)n la manera de labrar la prosperidad propia. Para tener esa actividad, necesita estar capacitado para ella, en el doble sentido de haber adquirido las aptitudes id;neas para esa actividad y de tener acceso a los instrumentos o medios adecuados. Pero, evidentemente, esa necesidad no es la Cnica. Todos necesitamos capacitarnos (en tanto en cuanto haya alguna posibilidad de que hagamos aportaciones al bien colectivo). Pero necesitamos muchas otras cosas, incluso cuando ya no podemos aportar prcticamente nada ni, por lo tanto, hemos menester de seguirnos capacitando. 4." Tal vez otro criterio posible ser1a el mutualista (un poco emparentado con el que hemos asociado indirectamente a la impronta de Rawls, sin atribu1rselo), y que podr1amos  X  relacionar con la regla de oro cristiana: el encargado de administrar la distribuci;n ha de tratar a cada uno como desear1a ser tratado si la hiciera otro. Son muchas las objeciones que se han esgrimido contra esa regla de oro, tanto en la formulaci;n positiva (la que he dado en el prrafo precedente) cuanto en la negativa (no hacer a los dems lo que uno no quiere que le hagan). Creo que esas objeciones fallan todas. Pero fallan porque a la postre este criterio no constituye ninguna alternativa genuina al de las necesidades; o "tal vez ms exactamente": lo que tiene de correcto este criterio se cifra en dar  X una enunciaci;n subjetiva y ad hominem del criterio vlido, el de las necesidades. Una objeci;n usual es que, aunque uno quiera que le den un producto o un servicio (porque le viene bien o por lo que sea), no hay raz;n para dar ese producto o servicio a otros (a quienes viene mal, o que lo detestan). Supongamos que el encargado de la distribuci;n es hipotenso y necesita raciones azucaradas; y que, invocando la regla de oro, asigna ese tipo de alimento a los usuarios de su servicio, aunque sean diab)ticos. Est claro que ese distribuidor quiere que a )l se le den comidas adecuadas a su salud y que eso no se lo est haciendo a los otros. Se podr objetar que una misma acci;n (dar comida azucarada a una persona) es susceptible de varias descripciones, y que, si bien bajo algunas de ellas, la acci;n infringe la regla de oro, bajo otras descripciones cae perfectamente bajo ella.$\#o. - -ԌRespondo que eso se aferra a la literalidad de la regla transgrediendo su esp1ritu. Una formulaci;n cuidadosa de la regla que escape a tales dificultades puede ser un poco ardua de encontrar y de enunciar, mas el sentido impl1cito est claro: se trata de hacer a los dems lo que queremos que nos hagan siempre que no les hacemos as1 algo que no queremos que nos hagan. Si el encargado asigna a cada usuario una comida que sea adecuada a la salud de ese usuario, cumple la primera mitad de la regla (la parte positiva) y tambi)n la segunda mitad (la negativa). Si asigna a todos comida azucarada, no cumple la mitad negativa. Si no asigna comida, no cumple la positiva. Mas, qu) pasa si el encargado es un masoquista, o un demente, o alguien con ideas raras, o un exaltado creyente que quiere ser azotado para esquivar el purgatorio despu)s de su muerte, y as1 sucesivamente? No queremos en tales casos que aplique la regla de oro. Pero la raz;n es que no queremos en tales casos que una persona as1 est) encargada de la distribuci;n. Y no lo queremos porque deseamos que se encargue del reparto alguien con una idea correcta de las necesidades humanas. No somos infalibles sobre ellas, ni lo es la masa de nuestros asociados ni no ser ningCn encargado. Mas, una vez desacreditada y rechazada una idea sobre las necesidades, no queremos que los encargados de tomar decisiones que a todos nos conciernen est)n imbuidos de esas ideas, ni, menos aCn, que las tomen como pautas. As1, la regla de oro es una manera vistosa, saliente, tal vez pintoresca, de expresar un criterio ms sobriamente enunciable como el de repartir segCn las necesidades: si te encargas de la distribuci;n, adjudica a cada uno segCn sus necesidades, igual que (siendo una persona sensata) querr1as que te adjudicaran a ti. $  X   39." Razones para abogar por la regla distributiva de las necesidades (% El fracaso de todas esas v1as falsas nos hace colegir que s;lo queda una v1a practicable: distribuir de modo que se iguale la utilidad resultante. Y eso es distribuir segCn las necesidades. No es nada fcil, desde luego, demostrar que "fracasadas esas otras v1as" s;lo queda )sta de las necesidades. Para probarlo habr1a que hallar un argumento concluyente que mostrara como una instancia del principio de tercio excluso la alternativa entre distribuir segCn las necesidades y distribuir segCn alguno de los criterios descartados. Recapitulando, esos criterios han sido: (1) a cada uno segCn sus m)ritos; (2) a cada uno segCn sus aportaciones al bien colectivo; (3) a todos por igual, pase lo que pase; (4) de manera que se maximice la utilidad  X colectiva "a reserva (en una variante o matizaci;n, a lo Rawls, de ese criterio) de que mejore algo la suerte de quienes salgan peor parados; (5) de manera que se igualen las capacidades o posibilidades de disfrute (no el disfrute mismo); (6) de manera que el encargado de la distribuci;n adjudique a los dems segCn )l querr1a que le adjudicaran a )l. No voy a pretender demostrar que sea una verdad l;gica la de que, o vale uno de esos criterios, o, si no, vale el de las necesidades. Ni voy a probar que sea indemostrable. Haya o no otros criterios (que no sean meras variantes o reelaboraciones o matizaciones de )sos cinco), el hecho es que un criterio efectivamente propuesto, desde hace miles de a9os, es el de que los encargados de la distribuci;n repartan segCn las necesidades, y que ese criterio gana en plausibilidad cuando nos percatamos de las deficiencias e inconvenientes de los criterios alternativos que hemos ido barajando. Es ms, de hecho a favor de este criterio de las necesidades cabe invocar un argumento inductivo, a saber: es el criterio que (aproximadamente) siguen quienes administran un reparto+]o. - - colectivo de bienes o servicios en una comunidad en tanto en cuanto desean hacer una distribuci;n irreprochable, justa, equitativa. Es as1 como administran las adjudicaciones los curadores de un cenobio o convento, los padres en una familia, los dispensadores en un internado o establecimiento similar. Y, en la medida en que se desv1an de esa pauta (seguramente negndolo), sern objeto de reprobaci;n. Los padres adjudican (esperamos) a sus hijos en funci;n de lo que necesitan, su edad, estado de salud, perspectivas, y otras circunstancias. Lo que no sea actuar as1 es obrar con favoritismo, con pautas sesgadas, parciales, inicuas. Es verdad que invocar el criterio de las necesidades no resuelve todas las dificultades ni despeja todas las incertidumbres, segCn lo vamos a ver. Quedan en pie muchas dudas sobre qu) necesidades son prioritarias, en qu) medida un producto o servicio satisface una necesidad, sobre qu) m;dulo temporal haya de adoptarse en cada caso (si es el conjunto de la vida de cada uno, o la duraci;n de la vida en comCn de la colectividad en cuesti;n, u otro lapso diferente, intermedio o sencillamente calculado con una base enteramente distinta). Ponernos de acuerdo en el criterio de las necesidades es s;lo haber adoptado una buena orientaci;n heur1stica, que empieza (s;lo empieza) a desbrozar un itinerario complejo, a veces laber1ntico y lleno de oscuridades, y a lo largo del cual a menudo hay que avanzar por tanteos, conjeturas, y con titubeos y vueltas atrs. Nada de todo eso indica, en absoluto, que el camino est) mal orientado. $  X   t 40." Aclaraciones sobre el criterio de distribuci;n segCn las necesidades (% Hay hoy consenso generalizado en que la distribuci;n ha de ser, en parte, segCn el criterio de las necesidades, y eso incluso en los estados capitalistas donde se defiende ms speramente la econom1a de libre mercado.  " En primer lugar, ese consenso se manifiesta en los gastos negativos (o ingresos pCblicos), por la v1a de impuestos. Es cierto que la progresividad del impuesto a la renta "proclamada por doquier sobre el papel" se ha ido quedando en agua de borrajas (principalmente por la disminuci;n del nCmero de tramos) y que miles de trucos y agujeros hacen poco operativo ese mecanismo de redistribuci;n tributaria. Mas como idea se suele admitir, al menos de labios afuera. Tambi)n hay un atisbo de ajuste al criterio de la necesidad en la diferente imposici;n indirecta de los diferentes tipos de productos. No niego que todo eso es rid1culamente tosco y que, en su pasmosa simpleza, tiene efectos perversos. Pero, al menos en teor1a, hay ah1 un esbozo de redistribuci;n en funci;n de las necesidades (en este caso redistribuci;n de las cargas, pero indirectamente tambi)n de los beneficios sociales).#  " Pero, en segundo lugar, y sobre todo, estn los gastos: tiende a haber (aunque no siempre hay) muchas instalaciones de titularidad pCblica (cuyo sostenimiento se lleva una buena parte del PIB): tribunales; archivos y registros; mercados al por mayor (as1 como lonjas agropecuarias, plazas de abastos etc); alcantarillas, canalizaciones, plantas depuradoras, embalses, tuber1as; escuelas y colegios, museos, palacios y recintos feriales, universidades, observatorios, conservatorios, bibliotecas, hemerotecas, filmotecas, casas de cultura, orquestas, auditorios, emisoras de radio y televisi;n; aceras, zonas peatonales, carreteras, v1as f)rreas, puentes, diques, estaciones, aparcamientos, puertos, aeropuertos; jardines y parques, playas, piscinas, polideportivos; centros de acogida, albergues juveniles, residencias de mayores; ambulatorios, hospitales, casasF+^o. - - de socorro, tanatorios; junto con servicios de: informaci;n; l1neas de transporte de pasajeros; alumbrado, arreglo y limpieza de calles; recogida de desechos; correos; extinci;n de incendios y otras operaciones de prevenci;n de estragos y de salvamento mar1timo y terrestre. Cuando existen tales servicios e instalaciones, existen para todos "gratis o de libre utilizaci;n a cambio de tarifas generalmente m;dicas", tanto para los merecedores cuanto para los no merecedores, beneficiando presuntamente ms al que  Xv ms lo necesita.nvw# mJ ԍEn la prctica eso dista much1simas veces de ser as1, entre otras razones porque la gratuidad a menudo no es el procedimiento ms acertado para lograr ese efecto distributivo.# A eso hay que a9adir otros gastos sociales que tienen en cuenta, al menos en parte, la necesidad de los solicitantes: pensiones de invalidez, viudedad, orfandad y jubilaci;n; subsidios  X de desempleo; ayudas por minusval1a; otras ayudas sociales.w# mJV ԍLa tendencia privatizadora de los Cltimos decenios ha ido suprimiendo algunos de esos avances sociales (como las residencias pCblicas vacacionales, los inmuebles de alquiler barato de titularidad pCblica, las residencias para funcionarios, etc); pero se han mantenido, y aun ampliado, otros "aunque ciertamente a menudo en un r)gimen de subvenci;n a la iniciativa privada (iniciativa muchas veces ficticia, a trav)s de las entidades colaboradoras y fundaciones, que suelen vivir principalmente de subsidios gubernamentales)": becas, bolsas de comedor, ayudas para casas de protecci;n oficial, vacaciones, campamentos infantiles y juveniles, excursiones, centros de atenci;n, hogares de acogida, etc. En muchos otros terrenos hay tambi)n una imbricaci;n de lo pCblico y lo privado en la que se difumina el carcter social del gasto "y, en buena medida, privado de la ganancia": telecomunicaciones (tendidos de cable, sat)lites artificiales, antenas retransmisoras); instalaciones sanitarias; laboratorios y, en general, centros de investigaci;n cient1fica y t)cnica; medios de informaci;n, etc. La difusi;n privada por ondas necesita la adjudicaci;n de parcelas de un bien pCblico "el espacio radioel)ctrico" a unas personas particulares, f1sicas o jur1dicas, en r)giemn de oligopolio, aunque imponi)ndoles determinadas servidumbres. Si bien intervienen otros criterios que presuntamente tienen que ver con el m)rito, prevalece la pauta de la necesi Xy dad.&%y w# mJ ԍAunque, dada la poquedad de bastantes de esas ayudas, hay quien sospecha que cuenta mucho ms el cruce del valimiento con la suerte. Sea como fuere, idealmente tales socorros estn concebidos para ser adjudicados por necesidad ms que por m)rito.& Cunto contribuyen los gastos colectivos al bienestar de cada uno? Es muy variable; unos sacan ms ventaja, otros menos, y segCn en qu) cosas. Si no existieran esos gastos pCblicos, qu) retribuciones salariales har1an falta para tener un nivel de vida que no nos pareciera indigno ? Basta comenzar a imaginar algo para ver que ser1a imposible, por mucho que aumentaran los sueldos. Grande o peque9o, el bienestar de las sociedades modernas ser1a  Xe irrealizable si la colectividad no asumiera la mayor parte de los gastos.jew# mJ ԍEs evidente que un empleado medio que est) pagando, en concepto de impuesto a la renta, una cuarta parte de todos sus ingresos tendr1a un nivel de vida miserable si se suprimiera ese impuesto y, a cambio, cesaran casi todos los mencionados servicios pCblicos y se privatizaran muchas de esas instalaciones pCblicas, debiendo en adelante cada uno buscarse la vida en el mercado, acudiendo a lo que le ofrezca la iniciativa privada y lucrativa. Aparte de que eso no podr1a funcionar, ni bien ni mal, aquello en lo que s1 funcionase ser1a de un precio inabordable.j En realidad el experimento mental puede prolongarse tambi)n con el caso de una sociedad familiar. Imaginemos un hogar de 5 miembros: los 2 padres y 3 hijos. Hay un bienestar familiar posible porque se gastan en comCn los muebles y electrodom)sticos, las reparaciones hogare9as, los suministros de agua, gas, luz, telecomunicaciones, etc, la comida, el alquiler y muchas otras cosas. Desint)grese esa unidad hogare9a, vyase cada miembro por su lado "a formar un hogar unimembre", y el resultado ser que los mismos ingresos antes agregados ya no podrn sostener un nivel de vida equivalente ni mucho menos. En eso como en todo la acumulaci;n produce un efecto multiplicativo y no sumatorio.#_o. - -ԌTambi)n obedecen "aunque s;lo en parte" a ese principio de redistribuci;n segCn las necesidades las servidumbres que, gravando la propiedad privada, restringen la libertad profesional y empresarial. El due9o de un terreno no es libre de edificar o no; ni el de una vi9a, de plantar nuevas vides o no; ni el de una mina, de explotarla o no; ni el empresario, de despedir o no, segCn le venga en gana y porque s1 (al menos esa libertad sufre algCn l1mite). Mayores o menores, hay obligaciones legales por las cuales ve su propiedad gravada por servidumbres de beneficio pCblico el propietario de un predio, el de una planta de fabricaci;n, el de un negocio comercial, el de un inmueble, el de una firma publicitaria, el de un barco, el de un cami;n, p.ej. Muchas de esas servidumbres tienden (presuntamente al menos) a favorecer y proteger a los ms desamparados, a los que tienen menor capacidad de negociaci;n por estar en situaci;n de desventaja; o sea, aquellos que tienen una mayor necesidad. Apl1canse esas pautas de redistribuci;n aun en los pa1ses ideol;gicamente ms reacios al reparto social de la riqueza y ms adictos a la fe en las virtudes de la meritocracia mercantil. Por ende, no se discute hoy en la prctica si el criterio de distribuci;n ha de incluir "al menos  X4 como uno de sus elementos" las diferencias de necesidad. Hay un consenso de facto en que atender a esas diferencias es una v1a hacia un igualitarismo que hoy nadie se atreve a pretender  X desarraigar del todo de nuestra cultura jur1dica.w# mJ ԍNuestra teor1a, al recalcar la satisfacci;n igual de las necesidades, desemboca en un igualitarismo de resultados (a diferencia de los igualitarismos de oportunidades, etc.), pero escapa al reproche que se dirige a otros igualitarismos en que no busca la igualdad por la igualdad, no hace de la igualdad un fin sino un medio. El objeto de la distribuci;n social es la satisfacci;n de las necesidades, no la igualdad de tal satisfacci;n, aunque )sta tiene que darse porque, si no, habr1a una arbitrariedad (no se distribuir1a por necesidades sino por un criterio que se habr1a colado de rond;n y que constituir1a un favoritismo injustificado). Por ello nuestra teor1a escapa a las cr1ticas dirigidas contra otras versiones del igualitarismo, p.ej.  oJ que son pol1ticas de la envidia. V. John Baker, Arguing for Equality, Londres: Verso, 1987, pp. 141ss. Es dif1cil averiguar exactamente qu) sea una necesidad, estableciendo un criterio demarcatorio entre necesidades y deseos. Pero los problemas de la noci;n no impiden que )sta funcione. Una cosa es tratar de articularla ms racionalmente para darle un juego distributivo menos ciego, ms inteligente y, en definitiva, ms beneficioso para el bien comCn; y otra cosa ser1a pretender "dadas esas dificultades" arrojar por la borda la noci;n misma. En definitiva, el criterio distributivo que imaginaba Marx para un futuro ms o menos  XS lejanopSw# oJ ԍEn las Glosas al Programa de Gotha. V. supra final del 14 y final del 36. V. la ref.bibl. Marx y Engels, al final de este ensayo. es hoy, en buena medida, un criterio distributivo real, aunque en verdad usado de manera burda y deformada, en parte por costumbre, en parte por intereses creados, en parte por falta de reflexi;n racional, en parte por los mecanismos de la vida pol1tica que frecuentemente conducen a absurdos. Con todo y con eso, est ya ah1 un nCcleo que hay que mejorar y articular racionalmente, no abandonar. $  X   41." Concepto cumulativosocial de necesidades (% Al decir que el criterio de distribuci;n ms racional (o al menos razonable) es el de  X las necesidades,w# mJy) ԍSobre la incidencia del concepto de necesidades en la teor1a de la justicia distributiva y su relaci;n con el igualitarismo, v. M J. A9;n, 1994, pp. 293ss. Ese libro ofrece un intento muy elaborado y ambicioso de colocar el concepto de necesidades en un lugar importante en los razonamientos sobre la justicia, resultado de una indagaci;n iniciada en torno a la obra de Agnes Heller. lo que estoy proponiendo es diferente de la tesis de que la pauta distributi`o o. - -Ԯva justa "o al menos una pauta" sea la de colmar las necesidades de la gente. Distribuir segCn las necesidades es una cosa, colmar las necesidades es otra. Distribuir es ms y es menos. Es ms en tanto en cuanto, si, colmadas las necesidades, aCn sobrara, ese excedente podr1a seguir distribuy)ndose segCn necesidades menos apremiantes; y es que el concepto de necesidades admite grados, grados de necesidad, que probablemente son grado de apremio de la necesidad. Comer es ms necesario que tener esparcimiento. Morar en un hogar es una necesidad ms apremiante que disponer de instalaciones deportivas. Pero distribuir segCn las necesidades es menos que colmarlas porque es posible que, repartiendo segCn las necesidades, no se consiga colmarlas. Tal vez ni siquiera las ms apremiantes. El comandante de un campamento asediado distribuir las raciones segCn las necesidades para garantizar en lo posible la supervivencia de sus hombres, pero es muy posible que no logre colmarlas (sean raciones de comida, de remedios, de cuidados, de descanso, de vestimenta, de lugares donde guarecerse, etc.) En tales casos habr que ponderar las necesidades ms apremiantes; y acaso en Cltimo extremo acudir a otros procedimientos "en la desesperaci;n quiz a la suerte. Eso nos permite ver que el criterio de las necesidades es un criterio (re)distributivo de equidad, y no una pauta de adjudicaci;n absoluta. Al proponer y defender ese criterio como base de los derechos de bienestar individuales, lo que estoy sosteniendo no es que haya un derecho absoluto a ver cubiertas las propias necesidades individuales al margen del bienestar colectivo y de los medios comunes de satisfacci;n. Justamente los catlogos de derechos positivos (o de bienestar) suelen formularse como si, en rigor, el derecho en cuesti;n no emanara de un t1tulo bsico a participar en el reparto de la riqueza colectiva segCn las necesidades, sino que se tuviera una reivindicaci;n concreta y espec1fica a tal bien o tal tipo de bien porque responde al apremio de satisfacer esa necesidad individual, independientemente de qu) les pase a los dems y de qu) medios o recursos tenga la sociedad: un derecho a la morada, al trabajo, al sustento, al conocimiento, a la cultura, a la distracci;n. Cualquier elenco as1 es provisional, relativo a un estadio de civilizaci;n humana, a una mentalidad de los tiempos que corren, e impl1citamente a unas escalas de apremio y a unos recursos colectivos de satisfacci;n. Hay en tales necesidades una base sin duda perpetua,  X= consustancial con el hombre mismo, con su naturaleza humana, y "mutatis mutandis" compartida con los dems animales (y sobre todo los dems mam1feros). En buena medida esa lista es un desglose de las funciones vitales mismas y de su plasmaci;n en las facetas de la vida de un animal (y de un animal de nuestra familia de especies, que tambi)n han menester de conocer su entorno, de experimentar agrado y alegr1a, de jugar, etc). La reivindicaci;n concreta de que vengan satisfechas esas necesidades en particular no emana directamente de su conexi;n biol;gica con esa faceta de nuestra realidad como seres vivos individuales; y no emana de eso porque esa ligaz;n directa entre la necesidad individual, de base biol;gica, y su satisfacci;n no determina un derecho respecto a los dems ni unos deberes de los dems o de la colectividad para con nosotros ms que a trav)s de una mediaci;n, que es la participaci;n en el quehacer colectivo, en la empresa social, y la correlaci;n, en ese mbito, de los deberes de contribuci;n y derechos de disfrute. Las necesidades entran, pues, en la fundamentaci;n de una reclamaci;n individual s;lo por la mediaci;n de su inclusi;n en el acervo colectivo. Miembros de la sociedad, aportamos a ella un debe y un haber; le aportamos una entrada "una contribuci;n, un esfuerzo en la labor comCn por mantener y mejorar la vida colectiva" y una salida "un factor de exigencia, de d)bito, que se pondera con los factores de los dems. A los decisores sociales tocar hacer esa+ao. - - ponderaci;n, en funci;n del estado generalizado de opini;n, de la cultura de la )poca, de las ideas prevalentes en la sociedad. La reivindicaci;n inmediatamente emanada del dato biol;gico es la de que se tenga en cuenta y se pondere para obtener la mayor satisfacci;n posible. De ah1 que ese criterio de las necesidades no s;lo tenga un carcter de ponderabilidad y comparabilidad, sino tambi)n un rasgo de acumulaci;n a la hucha colectiva de las demandas, al mont;n de lo que hace falta. No tenemos, pues, directamente derecho a una morada, a un tiempo de asueto, a un puesto de trabajo, a unos libros; tenemos derecho a que esa falta que nos hace estar albergados, trabajar, descansar, leer, etc, entre en la masa colectiva de tareas con una ponderaci;n equitativa y razonable, para que, de resultas de ello, se nos asignen unos recursos que, a la postre, vengan a darnos (en la medida de lo socialmente posible) eso que reivindicamos: vivienda, puesto de trabajo, alimentaci;n, salud, cultura. El t1tulo individual es el de no ser excluidos ni subponderados (y aun ese t1tulo, si bien se mira, no es tampoco puramente individual). Ese papel que juega en nuestra teor1a el criterio de las necesidades nos evita tener que comprometernos con una determinada concepci;n de las necesidades humanas, la cual corre siempre enormes riesgos: un peligro de ser demasiado angosta y escatimadora; otro de ser demasiado amplia y generosa; otro, de estar problemticamente enraizada en un estudio, o en un particular enfoque, antropol;gico o sociol;gico, frente al cual pueden proponerse otros igualmente plausibles aunque sean incompatibles entre s1. As1, frente a otras propuestas en la teor1a social "que han juzgado vlida la reclamaci;n de satisfacer las necesidades de la gente, al menos como uno de los principios de la decisi;n social" se ha objetado que, si las necesidades se toman de manera estricta, basta con poqu1simo para colmarlas "y entonces ese principio no sirve de nada en la prctica, porque no brinda ninguna gu1a ni pauta para adjudicar el sobrante, que ser1a casi todo en una sociedad moderna y rica. Y, en cambio, si "para evitar ese escollo" se busca una noci;n ms sustanciosa de necesidades, desl1zase uno por una pendiente resbaladiza: las necesidades seguirn a la postre sin estar cubiertas pero habrn englutido la totalidad del PIB. Yo creo que podr1a haber razonables y equilibradas v1as intermedias, que se basaran en conceptos relativamente sobrios de necesidades que no cayeran, empero, en la taca9er1a de los m1nimos (m1nimos como ser1an: una ingesti;n de mera subsistencia o noinanici;n; una guarida que baste para estar a salvo de las peores inclemencias de la intemperie, etc). Puede haber conceptos que, reconociendo la base Cltima natural o biol;gica de las necesidades humanas, consideren que tales necesidades, en cada sociedad, son un elemento de naturaleza cultural, o de cultura natural, o sea: una segunda naturaleza moldeada, en parte, por las ideas de la )poca, las capacidades colectivas, los recursos disponibles, las expectativas. Todo eso me parece perfectamente razonable y viable, pero, en buena medida, es poco relevante para la concepci;n que estoy proponiendo, en la cual el problema no es si se colman (o satisfacen) las necesidades, sino si el criterio de distribuci;n que siguen los decisores pCblicos es el de repartir segCn las necesidades, sin excluir ninguna y ponderndolas bien (bien dentro las ideas antropol;gicas socialmente vigentes). Todo lo que satisface a un ser humano satisface una necesidad humana. Quiz habr1a que exceptuar casos tan perversos o degenerados de satisfacci;n que nunca dir1amos que haya necesidad de tener esa satisfacci;n: sadismo, masoquismo, imaginarios deleites absurdos. Comoquiera que consideremos esos casos, me figuro que cualquier sociedad puede descontarlos. Eso no quita para que la sociedad pueda estar muy equivocada (juzgando que hay una necesidad de amuletos, o de peregrinaciones, cuando otros, que nos creemos mejor ilustrados, pensamos+bo. - - que no hay tal). El hecho es que, dada una cultura social, cabe aproximadamente (y con todos los mrgenes que se quiera) hablar de unas necesidades de la gente, y que cualquier apetencia normal (no aberrante) ser una inclinaci;n a satisfacer esa necesidad. Eso no significa (adelanto ya) que el grado de apetencia sea igual al grado de necesidad. En cualquier caso, como primer1sima aproximaci;n al menos para redactar una lista s1 podemos ir enumerando las aspiraciones de la gente. Y hay opciones intermedias "con diverso grado de plausibilidad" entre la visi;n ms amplia de incluirlas todas, y la ms ajustada de enumerar s;lo unas pocas (y aun )stas le1das como de m1nimos). Lo que pasa es que para mi prop;sito no hay ningCn inconveniente en que "descontadas las manifiestamente aberrantes" se incluyan todas las apetencias en la lista de las necesidades, con tal que se distinga el grado de apetencia del grado de necesidad (punto crucial sobre el cual volver) en seguida). $  X7 B  42." La relatividad de las necesidades (% Otra dificultad de la noci;n de necesidades es que una necesidad se entiende siempre como relativa. Una cosa es necesaria para algo. Cuando hablamos de necesidades humanas, de qu) estamos hablando? Cosas necesarias para qu)? Un ser tiene necesidad de l1quido, p.ej., para saciar su sed. Tiene necesidad de saciar su sed para seguir viviendo, o para disfrutar de su vida, o para prosperar. Tiene necesidad de seguir viviendo, de disfrutar de su vida o de prosperar? Para qu)? Parecer1a que cualquier necesidad de que hablemos ser relativa a un fin que se presupone de algCn modo, y que resulta problemtico seguir considerando al infinito tambi)n la realizaci;n de esos fines como sendas necesidades "para otro fin ms alto. A la interpelaci;n sobre la relatividad de las necesidades, caben varias respuestas. Una ser1a la de que en el fondo hay unas necesidades absolutas, unas necesidades Cltimas, derivadas de la naturaleza misma de los seres provistos de esas necesidades. Las necesidades son situaciones de carencia de algo sin lo cual el ser que la sufre o experimenta no puede alcanzar un fin, junto con inclinaciones a suplir o colmar tal carencia por la adquisici;n o el uso de aquello de lo que se carece; o bien situaciones en las que no se da esa carencia mas se dar1a, o volver1a a darse, si se perdiera la posesi;n de un objeto o el disfrute continuado de un servicio. La necesidad est as1 inscrita en la teleolog1a caracter1stica de la vida. Aristot)licamente, podr1amos argumentar en el sentido de que, si cada ser vivo tiene diversas de esas carencias (o llegar1a o volver1a a tenerlas si perdiera el uso o posesi;n de un objeto o una prestaci;n), entonces hay una necesidad bsica o Cltima que tienen todos los seres vivos, y que podr1a ser la vida misma, o la prosperidad vital, o tal vez la satisfacci;n o el bienestar (aunque esto ms probablemente s;lo en el caso de los animales). Sin embargo, la argumentaci;n aristot)lica incurre en la falacia del cuantificador (inferir err;neamente de Para todo ente, x, hay un ente, z, tal que estooaquello  que Hay un ente, z, tal que, para todo ente, x, estoo X/' aquello )./'w# oJ) ԍV. Peter Geach, History of a Fallacy , en Logic Matters, Oxford: Blackwell, 1972, pp. 113. Podr1amos, as1 y todo, llegar a la conclusi;n (razonable por lo dems) de que seguir viviendo "y, ms que eso, prosperar o mejorar la calidad de vida" es una necesidad para todow)cIo. - - ser vivo, basndolo en algCn argumento menos pretencioso que el caracter1stico de Arist;teles (quien exhibe una cierta ingenuidad l;gica). Mas me temo que, para enfrascarnos en una sustentaci;n de ese plausible punto de vista nos meter1amos en un berenjenal de antropolog1a filos;fica o de metaf1sica de la vida. Tales cuestiones no hemos de rehuirlas; su planteamiento no es ajeno o indiferente para solucionar los problemas de fundamentaci;n filos;fica de los derechos humanos; mas, hasta donde sea posible, es preferible "por razones de econom1a metodol;gica" quedarnos en terrenos menos profundos de la indagaci;n filos;fica. Prescindiendo, as1, de la ulterior justificaci;n filos;fica del aserto, podr1amos contentarnos con sostener que, por las razones que sean, hay de hecho necesidades de los seres vivos (como la de mantener y mejorar la calidad de vida) que no son relativas a otros fines. Veo muy veros1mil esa respuesta, en la que, por otra parte, se puede esperar que est)n todos de acuerdo, incluso los interlocutores, y que, a favor de verlo as1, cab1a aducir una especie de argumento trascendental (el interlocutor en su vida actuar como si aceptara ese aserto, salvo que incurra en autoaniquilaci;n enfermiza o aberrante). Sin embargo, voy a prescindir de esa v1a, porque me basta otra soluci;n a esa interpelaci;n de la relatividad de las necesidades, que en seguida voy a exponer. Una segunda soluci;n a esa interpelaci;n ser1a la de reconocer la relatividad mas buscar una finalidad privilegiada o consensuable que podamos dar por admitida y con relaci;n a la cual podr1an fijarse las necesidades. As1 se ha dicho que hay una gama o familia de finalidades que podr1amos ver usualmente como respetables o dignas: vivir; prosperar en la vida; preservar o mejorar la calidad de vida; continuar ejercitando el g)nero de vida por el que uno ha optado leg1timamente; cumplir el rol social al que uno l1citamente se ha destinado; o mantener y hacer prosperar la vida humana sobre el planeta; o restablecer el equilibrio ecol;gico y la armon1a entre humanos y nohumanos; etc. Dado ese abanico, podr1amos optar razonablemente por una de esas finalidades y, aceptada como un fin en s1, reconocer como necesidades a secas las cosas que hagan falta para la realizaci;n de tal finalidad. De tales alternativas unas me parecen plausibles y otras poco. Mas creo que puedo prescindir de esa v1a que se me hace dudosa, porque la opci;n entre esas alternativas como fines Cltimos es muy problemtica y dif1cilmente sustentable con argumentos. La soluci;n que propondr) es una tercera, a saber: si cada necesidad es relativa a unos fines "que se toman por descontados" esa relatividad no impide que, admitidos o supuestos esos fines, tales necesidades existan; y que existan con un grado de realidad (el grado de realidad de una necesidad estriba en su grado de perentoriedad o apremio, lo cual no se identifica con la urgencia, pero s1 con el tener ms o menos necesidad o menester de algo). Pues bien, lo que nos interesa es ese mero hecho de la necesidad, sea )sta Cltima o no, relativa o no a otra necesidad supuesta. La vida en general, y la humana como las dems, discurre en un proceso de exigencias, requerimientos, con carencias que se dan o que amenazan con darse o volverse a dar y la ineludibilidad de "para superar tales carencias o para impedirlas" obtener el acceso a unos recursos o a unas prestaciones. En ese caudal, habr unas necesidades ms bsicas, pero a la postre, desde el punto de vista de la regulaci;n normativa, lo que cuenta no es cun bsica o nobsica sea una necesidad, sino si se da, y en qu) medida se da. La redacci;n de un catlogo de necesidades bsicas har1a falta si la necesidad entrara en nuestro tratamiento como el fundamento aislado de una reclamaci;n que directamente fundara un derecho. En tal hip;tesis, para no multiplicar las necesidades ms de lo debido o practicable, habr1a que buscar un elenco econ;mico, estilizado, de unas cuantas inderivables,F+do. - - cada una de las cuales fundara un derecho inherente a ella. La necesidad de abrigo o albergue, el derecho de morada; la de alimentaci;n, el de sustento; y as1 sucesivamente. En un mundo posible diverso un ser vivo podr1a tener una de esas necesidades sin tener todas las otras. En nuestro planteamiento eso no hace falta, porque lo que fundamenta el derecho positivo es el t1tulo bsico de cada miembro de la comunidad a participar en el bien comCn mediante una satisfacci;n equitativa de sus necesidades, bsicas o derivadas, muchas o pocas. Los elencos de derechos espec1ficos son contingentes, dependiendo de la cultura, del esp1ritu de los tiempos, de unos recursos sociales acumulados, un estado de la t)cnica, un modo de vida  X social (lo cual no es ;bice para que seguramente un analogon de cada uno de los derechos concretos que incluyamos en la lista estar presente, de una manera o de otra, en cualquier sociedad humana e incluso en muchas sociedades no humanas, porque efectivamente se trata de requerimientos de la vida misma que brotan de la propia naturaleza de los seres vivos, o de los animales, al menos en los mundos posibles similares al nuestro). Decimos, pues, adi;s a esa busca de un elenco de necesidades bsicas o norelativas. No nos hace falta ese elenco para la regla de distribuci;n segCn las necesidades (o sea de modo que )stas se satisfagan al mximo). $  XS t H43." Una defensa del estatismo (% A mi planteamiento Hpuede reprochrsele que da por sentado que hay que distribuir. Y  X los pensadores libertarios "como Robert Nozick y Anthony Flew"pw# oJ ԍV. mi art1culo Flew on Entitlements and Justice , International Journal of Moral and Social Studies 4/3 (autumn 1989), pp. 25963. estiman que no hay que distribuir ni redistribuir. Apenas atenuado se perfila ese antidistributivismo en los economistas postkeynesianos (si no en todos s1 en la mayor1a), seguidores, en buena medida, de las ideas de von Mises y F.A. von Hayek, como la escuela monetarista de Milton Friedman y las corrientes ortodoxas de la ciencia econ;mica de nuestros d1as. SegCn tales puntos de vista "cuyo detalle no podemos entrar a debatir en este ensayo", la sociedad es un consorcio regido por un pacto social que deja a cada uno regir sus cosas, buscar su inter)s, procurar su propio bien y el de los suyos, segCn unas reglas de decencia social que marcan l1mites a lo que cada uno puede hacer. El deber esencial del individuo (o del cabeza de familia) es el de respetar esos l1mites, no invadir el terreno ajeno. Es un deber negativo. La tarea de los poderes pCblicos es esencialmente la de compelir a los ciudadanos a ajustarse a esos l1mites, para que cada uno deje vivir a los dems sin interferir en su vida, sin mermar su libertad. El estado ha de tender a ser un estado m1nimo, ocupndose de esa tarea y nada ms. La riqueza que haya es esencialmente obra y creaci;n de cada individuo o de cada grupo voluntario de individuos. Por lo cual es suya, y no est ah1 para tomarla y distribuirla entre todos. Nadie niega que, si hay algCn estado "por m1nimo que sea", de algCn modo hay que contribuir a su mantenimiento, por la v1a de algCn g)nero de tributaci;n. Mas la tributaci;n "en esa perspectiva libertaria" ha de ser la imprescindible para atender a esas cargas pCblicas, que han de ser m1nimas. Nunca ha de tener una misi;n redistributiva. Algunos de esos enfoques libertarios introducen, sin embargo, alguna restricci;n a ese individualismo, autorizando al estado a practicar, en peque9as dosis, una distribuci;n marginal (tal vez para brindar capacitaci;n a quienes no han tenido la fortuna de adquirirla). Para)eo. - - facilitarlo, permiten que el estado exija impuestos ms fuertes. No obstante, ha de quedar claro que se trata de compensaciones marginales para casos que habr1an de tender a ser excepcionales y que, en lo sustancial, la riqueza es de cada uno, due9o de lo que ha creado con su propio afn o en asociaci;n voluntaria con otros (y entonces sern condue9os de esa riqueza). Aunque pueda parecer que tales ideas son exclusivas del conservadurismo social propio del libertarianismo, el monetarismo y escuelas afines, hallamos un sorprendente parentesco con esas ideas donde no lo buscar1amos, nada menos que en el pensamiento de Carlos Marx, en su  X Cr1tica al Programa de Gotha.# mJN ԍV. supra, final del 14, final del 36. V. la ref.bibl. Marx y Engels al final de este ensayo. Censurando la concepci;n lassalliana de que la riqueza existente en una sociedad es obra de la sociedad en su conjunto "por lo cual ha de estar disponible para que el estado la  X administre en beneficio de la masa de la poblaci;n", Gw# mJ ԍEl texto, de inspiraci;n lassalliana, que critica Marx (p. 24) es )ste: Y, como el trabajo productivo no es posible ms que en y por la sociedad, pertenece, por igual derecho, su producto 1ntegro a todos los miembros de la sociedad . Marx profiere una dura invectiva contra esa idea. De hecho, esa proposici;n siempre la han defendido los adalides del orden social existente en cada )poca. Vienen en primer lugar las pretensiones del gobierno, con todo lo que implican, pues el gobierno es el ;rgano de la sociedad encargado del orden social [8] esas frases hueras pueden volverse en el sentido que a uno le d) la gana . Marx se yergue en)rgicamente en defensa de una idea opuesta: la de que la riqueza es generada exclusivamente por quienes efectCan el trabajo de producirla (los obreros) y, por consiguiente, ha de ser de ellos, aunque luego aconseja que, sin embargo, se deduzcan de esa riqueza (creada por los obreros) unos excedentes para atender necesidades sociales, como educaci;n y atenci;n sanitaria. La denuncia de la tesis estatalista en la obra de Marx responde a su concepci;n de que el estado es un mero instrumento de dominaci;n de clase. Mientras se d) la supremac1a de la clase burguesa, el estado es un utensilio en manos de tal clase para dominar a la clase explotada, el proletariado; el estado tiene como Cnica funci;n la represiva (es un conglomerado de tribunales, ej)rcito, polic1a y crceles) "un enfoque que de nuevo lo aproxima al libertarianismo. Cuando se haya consumado la transformaci;n comunista de la sociedad, no habr clases ni, por lo tanto, estado alguno. Entre tanto, habr un estado transitorio que ser el instrumento de poder de la clase obrera para destruir el poder econ;mico de la burgues1a; y cuyas funciones estatales sern las mismas, las represivas, s;lo que en direcci;n inversa. Marx y Engels nunca vieron con buenos ojos la creaci;n de un sector pCblico de la econom1a (as1, p.ej., denunciaron los ferrocarriles del estado como otra variante de propiedad  X capitalista);qw# mJ! ԍEn 1877 escribi; Engels un folleto divulgativo sobre su concepci;n hist;ricosocial en el cual aborda, en nota a pie de pgina, la posici;n que deber adoptarse frente a las nacionalizaciones de industrias en el marco del poder estatal existente. La posici;n de Engels es rechazar cualquier actitud complaciente hacia nacionalizaciones como las de Bismark (ferrocarriles): todas esas medidas no ten1an, ni directa ni indirectamente, ni consciente ni inconscientemente, nada de socialistas : Del  oJ$ socialismo ut;pico al socialismo cient1fico  en Marx y Engels, Obras Escogidas, Buenos Aires: Ed. Cartago, 1957, p. 545, n. 1. Sin embargo, para un futuro, Engels prev) una nacionalizaci;n [que] representar un progreso econ;mico, un paso de avance hacia la conquista por la sociedad de todas las fuerzas productivas, aunque esta medida sea llevada a cabo por el Estado actual, cuando [8] la medida de nacionalizaci;n sea ya econ;micamente inevitable . Por titubeante que sea, hay ah1 un peque9o paso hacia una actitud menos hostil al sector pCblico de la econom1a. ni alentaron a que el estado noobrero se encargara de ninguna tarea redistribu Xm tiva;Dm w# mJ) ԍLa indiferencia u hostilidad de Marx al incremento del sector pCblico de la econom1a no fue constante. En su obra juvenil, escrita con Engels, el Manifiesto del Partido Comunista (1848) al final de la secc. II ( Proletarios y comunistas ) habla de una primera etapa de la revoluci;n obrera  que ser1a la conquista de la democracia  (una democracia proletaria tras el derrocamiento de la burgues1a); en esa etapa, para los pa1ses ms avanzados  podr1an ponerse en prctica medidas como (7),o. - - la multiplicaci;n de las manufacturas nacionales y de los instrumentos de producci;n [8] segCn un sistema general . Entiendo que se refiere a medidas de producci;n de titularidad pCblica. Sin embargo, no est nada claro que esas medidas se preconicen  oJ como reformas positivas antes de la implantaci;n de la democracia proletaria. (V. El capital y otros escritos de Marx, Clsicos Bergua, Madrid: 1985, 4 ed. p. 357.)D ni pensaron en continuidad alguna de ese estado al proletario (al rev)s, cualquiermfno. - - continuidad habr1a de ser impedida y arruinada de cuajo, puesto que el estado proletario deber1a basarse en la aniquilaci;n previa de todo el aparato estatal burgu)s).  XH Frente a las ideas de Marx, Lassalle, vagamente,qHnw# oJg ԍEn su brillant1simo ensayo Lassalle se encuentra con Bismarck  (en Estudios sobre la revoluci;n, trad. E. Gallego, Madrid: Alianza, 1968), E.H. Carr se9ala (p. 81) que en la teor1a de Lassalle siempre hubo un fuerte influjo de la filosof1a jur1dicopol1tica de Hegel, que lo llev; a no suscribir nunca la concepci;n antiestatista del socialismo de su )poca y a ver cada vez ms al Estado como el instrumento potencial mediante el que pod1an satisfacerse las reivindicaciones proletarias y alcanzarse los objetivos del socialismo. Lassalle (ibid, p. 82) defini; la ley "en t)rminos hegelianos" como una expresi;n de la conciencia jur1dica nacional (en posiciones muy cercanas a la escuela hist;rica del Derecho, iniciada por Savigny, que era la hegem;nica en la Alemania decimon;nica). As1 Lassalle (sin ser un te;rico ni un pensador ni un hombre de libros y estudios) fund; una teor1a que, a la postre, ha tenido "como dice Carr" mucha ms influencia prctica que el marxismo: la del Estado de servicio social  o socialismo de Estado . y los socialistas de ctedra, muy  X1 elaboradamente,1 w# mJ ԍSobre el socialismo de ctedra (precursor de las ideas defendidas en este ensayo), v. lo que escribe un adversario del  oJ@ mismo, Ludwig von Mises, en su Cr1tica del intervencionismo: El motor de la Tercera V1a, Madrid. Uni;n Editorial, 2001, trad. J. G;mez Ruiz, pp. 112ss. Cf. p. 115: Los socialistas de ctedra, al defender el estatalismo y postular la estatalizaci;n de las grandes empresas y el control y gu1a de las dems por parte del Estado, hicieron aut)ntica pol1tica socialista . Entre los socialistas de ctedra podemos citar a Heinrich Herkner, Lujo Brentano, Gustav Schmoller, Adolf Wagner, G. Knapp y durante algCn tiempo Max Weber. La Verein fGr Sozialpolitik, fundada en 1872, fue una asociaci;n dominada por esa ideolog1a. Por cierto el membrete de tercera v1a  puede denotar cosas muy distintas. V. el ensayo de Mart1nez de Pis;n incluido en esta  oJ antolog1a. Recordemos que Adolf Wagner formul; la Ley de Wagner (v. Lecciones de Hacienda PCblica I de Antonio Bustos Gisbert, Madrid. Colex, 2001, p. 117), segCn la cual el desarrollo econ;mico impulsa presiones crecientes por parte de la sociedad a favor de un aumento del gasto pCblico. Sobre Adolf Wagner v. tambi)n Avelino Garc1a Villarejo & Javier Salinas  oJ Snchez, Manual de Hacienda PCblica, Tecnos, 1998 (3 ed.), pp. 912. propugnaron un creciente papel del estado, un sector pCblico de la  X econom1a,kRw# mJ ԍEn ese sentido abogaron tambi)n los adeptos de otro movimiento intelectual que no puede subsumirse en el socialismo  oJ de ctedra por ser una corriente genuina y exclusivamente british: la sociedad fabiana, con su pl)yade de estudiosos a fines  oJ del siglo XIX y comienzos del XX; descollaron: H.G. Wells y los esposos Sidney y Beatriz Webb. V. G.D.H. Cole, Historia  oJF del pensamiento socialista. vol III (La segunda internacional), M)xico: Fondo de Cultura Econ;mica, 1959 y 1963, pp. 205ss. (Trad. Rub)n Landa.)k un incremento de la parte del PIB pCblicamente administrada para hacer viable  X una pol1tica redistributiva.w# mJg ԍC;mo de hecho el rumbo econ;mico de los Estados llamados `capitalistas' se fue ti9endo de estatalismo a medida que se fortalec1a el sector pCblico y progresaba el estado del bienestar lo estudia un encarnizado enemigo de tal estado, el gran  oJ economista Ludwig von Mises, en El socialismo. Anlisis econ;mico y sociol;gico, Madrid: Uni;n Editorial, 2003 (4 ed. espa9ola), trad. Luis Montes de Oca, especialmente en el acpite 6 del ep1logo, La liberaci;n de los demonios , pp. 555ss, donde ve en la seguridad social y en los ferrocarriles nacionales los principales jalones en el establecimiento de un sistema socialista, que es el estado del bienestar; pese a lo cual atribuye los )xitos econ;micos, no a ese sistema generalizado de nocapitalismo, sino a los elementos de propiedad privada y de econom1a de mercado que persisten. Evidentemente desde el punto de vista del autor de este ensayo, justamente lo contrario es verdad. $  X ,  44." Qu) y por qu) hay que distribuir  X (% La historia del siglo XX ha corroborado la correcci;n del socialismo de ctedra,n 5w# mJ* ԍAf1n, en parte, al socialismo de ctedra es otra corriente de diverso origen y motivaciones distintas, el solidarismo franc)s. V. infra, 47, Obj.13. hasta el punto de que los mismos estados que se dijeron `proletarios' e inspirados en la teor1a gk!o. - - de Marx fueron continuaciones del estado anterior, que asumieron, prosiguieron, profundizaron y ampliaron su tarea redistributiva; a la par que su ejemplo ha deste9ido en el campo de sus adversarios que "as1 fuera a rega9adientes" tambi)n optaron por un rumbo no tan diverso como pudiera creerse. Y en realidad la tesis del libertarianismo, monetarismo y corrientes afines no pasa de ser una ideolog1a individualista, que nunca tuvo plasmaci;n real y que hoy choca estridentemente con los hechos efectivos. En todos los pa1ses del planeta el sector pCblico administra, como  X m1nimo, cerca de la mitad del PIB;w# oJN ԍDatos sobre el sector pCblico (Garc1a Villarejo & Salinas, op. cit., pp. 345): en 1992, el porcentaje del PIB que representa los gastos del sector pCblico es del 40,1% en Inglaterra, 56,4% en Holanda, 49,7% en Francia, 57,1% en Dinamarca. (En Espa9a era de 42,2%.) La presi;n fiscal en 1990 era del 29,9% del PIB en EE.UU., el 36,7% en Inglaterra, el 44,9% en B)lgica, el 48,6% en Dinamarca, ms del 50% en Luxemburgo. a menudo mucho ms que eso.5nw# mJ ԍV. supra, 31.5 El aparato estatal es una administraci;n mayormente dedicada a hacer que funcione  X el inmenso sector pCblico.5 w# mJ ԍV. supra, 40.5 Su destrucci;n causar1a el derrumbe de la sociedad. Ese aparato lo forma un personal ingente y variopinto: educadores, choferes, limpiadores, barrenderos, cient1ficos, telefonistas, traductores, notarios, locutores, interventores de hacienda, taquilleros, peritos agr1colas, recepcionistas, inspectores laborales, psic;logos, auxiliares de cl1nica, aparejadores, instructores, mozos, letrados del consejo de estado, t)cnicos de telecomunicaci;n, esp1as, bomberos, bibliotecarios, etc. As1 que la realidad social de nuestro tiempo no es la que quieren crear los monetaristas y sus parientes ideol;gicos, sino que es ms la del estado del bienestar. Pero mirando hacia atrs, siempre hubo algo de estado del bienestar (sin el cual la sociedad es imposible); siempre hubo hospicios, refugios, servicios de socorro, v1as pCblicas, mercados pCblicamente regulados, obras pCblicas que eran las verdaderamente movilizadoras de la econom1a. La iniciativa exclusivamente privada y particular ha creado poqu1simo, si es que ha creado algo. Y adems siempre ha estado sujeta a la tutela e intervenci;n pCblica, sin la cual la competencia mercantil se destruir1a a s1 misma en un santiam)n; s;lo gracias a la regulaci;n estatal cabe proteger una actividad comercial que, sin ella, se autoanular1a, al no fijarse unos l1mites que impidan la maquinaci;n, la estafa, el abuso de posici;n dominante, la competencia desleal, la publicidad enga9osa, la colusi;n expl1cita o impl1cita. No s;lo eso, sino que hoy s;lo gracias a la intervenci;n estatal positiva (fondos de garant1a, reaseguros e instituciones similares de amparo estatal frente a la insolvencia) se impiden las consecuencias catastr;ficas a las que la competencia mercantil estar1a llevando constantemente: bancarrotas de aseguradoras, entidades financieras y crediticias, grandes edificadoras, compa91as de transporte en gran escala, mineras, explotadoras de yacimientos, refinadoras, operadoras de telefon1a, suministradoras al por mayor de bienes y servicios imprescindibles para la vida moderna. Constantemente se estn produciendo situaciones de quiebra que se amortiguan o desactivan por la intervenci;n del estado, por la v1a de los fondos de garant1a u otros mecanismos de ese g)nero. Igual que los seguros de desempleo, fondos de garant1a salarial y otros mecanismos de solidaridad social atenCan los efectos de los despidos masivos, regulaciones de (des)empleo, suspensiones de pagos y otras crisis empresariales, suavizando el impacto sobre el consumo, para impedir un derrumbe econ;mico.#hlo. - -ԌMarx no tuvo en cuenta nada de todo eso. Part1a de la teor1a del valor de la econom1a  X clsica,4w# mJb ԍV. supra 36.4 segCn la cual una mercanc1a tiene un valor que es la cantidad de trabajo incorporado a ella. As1, en la sociedad capitalista la riqueza es "segCn )l" discreta; cada pieza material que encierra una riqueza (o sea cada mercanc1a portadora de un valor) es creada por los obreros que han trabajado en ella (o en los insumos gastados en producirla); no por toda la sociedad. Cierto es que, para Marx, ese esquema no tiene por qu) aplicarse a una sociedad postcapitalista "en la cual, segCn )l, acabar1a implementndose el principio de a cada uno segCn sus necesidades , mas s;lo despu)s de que se haya logrado una abundancia plena. Pero persiste aparentemente en su pensamiento "tambi)n para esa sociedad futura" una atribuci;n de la creaci;n de riqueza a los individuos que realizan un trabajo directamente productivo. No participan, segCn eso, en la creaci;n de riqueza los empleados que atienden las esclusas, los mercados, la recogida de basuras, los inspectores de calidad industrial, ni los oficinistas, bedeles, enfermeros, maestros, revisores ferroviarios, delineantes, pintores, deshollinadores, arquitectos, c;micos, periodistas, carteros, mCsicos, ujieres, odont;logos, taqu1grafos, camareros, cocheros, inventores, limpiabotas, cirujanos, abogados, cocineros, afiladores, traperos, embajadores, pregoneros, amas de casa, etc. Esas dos concepciones "la de los marginalistas y la de Marx" parten de la econom1a pol1tica clsica "por mucho que las escuelas nomarxistas contemporneas se hayan desviado de la concepci;n del valortrabajo para adoptar la del valor marginal, en cuyo estudio no podemos entrar. Ambas corrientes coinciden en una visi;n distributiva, nocolectiva, de la creaci;n de riqueza. La riqueza "segCn los unos y los otros" es obra separada de quienes  X  trabajan en su producci;n, habiendo mecanismos econ;micos que fijan el quantum de lo que cada cual produce o no produce. As1 pues, no se concibe un poder pCblico que venga a distribuir, porque ya se han encargado de adjudicar a cada uno lo suyo los propios hechos, las relaciones econ;micas preestatales, al margen de cualquier iniciativa pCblica. Frente a ambas doctrinas, sostengo que toda la riqueza social la produce la sociedad en su conjunto. Se produce lo que se produce como resultado combinado de las aportaciones de las generaciones pasadas y presentes, y cada labor productiva es posibilitada por la colaboraci;n social, en la que juegan su papel los desempe9os de todas las profesiones que hemos enumerado y much1simas otras.  X( Es convencional "y a menudo bastante arbitrario" asignar un quantum de contribuci;n a unos o a otros, sin que en su determinaci;n sirvan para nada los presuntos mecanismos econ;micos. No hay nada en la naturaleza misma de los hechos econ;micosociales en virtud de lo cual "independientemente de las fijaciones convencionales" el uno aporte tanto a la riqueza social y el otro aporte cuanto. Sea Leandro un obrero de una fbrica de frmacos sita en un suburbio de Chinch;n que, al producir somn1feros, contribuye indirectamente a la obra de un inventor, Saturnino, quien, gracias a ellos (y a muchos otros factores) "por vivir en un sitio pr;ximo a Barajas", ha descubierto un remedio, la yudanclina, id;neo para prevenir una grave enfermedad ocasionada por un cierto material; gracias a lo cual se ha evitado que se enfermen y tengan que salir del ciclo productivo obreros experimentados que fabrican maquinaria de precisi;n que usa precisamente ese material. De resultas de ello, la compa91a titular de esa fbrica ha aumentado sus ganancias en 1000 %, invirtiendo el principal accionista muchos de esos beneficios en una isla canaria, que se convierte en un vergel. Cul es la parte que de esas consecuencias causalesu)iGo. - - les corresponde, respectivamente, a Leandro y a Saturnino? Y cul corresponde a los tranviarios que llevan a los obreros cada d1a al trabajo, a los serenos que evitan actos de vandalismo contra los ra1les, a los anunciadores gracias a los cuales el director de la fbrica ha mejorado un procedimiento de fabricaci;n, a los relojeros que ayudan a regular bien los tiempos de trabajo, y as1 sucesivamente? Desde luego, s) muy bien que cualquier sociedad tiene establecidos unos u otros baremos en virtud de los cuales valora ms o menos el afn o la aportaci;n de cada uno. Lo que sostengo es que eso es convencional y, muchas veces, arbitrario. Salvo los totalmente inactivos, todos contribuimos al bien colectivo, sin que haya base objetiva alguna para atribuir a nadie un monto determinado de contribuci;n. Esa riqueza generada por toda la sociedad viene, sin embargo, entregada a unos o a otros por los mecanismos de la apropiaci;n privada. Esos mecanismos convencionales, obra del legislador, estriban en otorgar a algunos un monopolio, a saber: el de usar una cosa, disfrutar y disponer de ella, prohibi)ndose a los dems que lo hagan. Erraba Marx al creer que se dan unas relaciones de producci;n subyacentes a las relaciones pol1ticojur1dicas, o sea ms bsicas, previas, poseedoras de una anterioridad de naturaleza (y en Cltima instancia, para Marx, tambi)n temporal). No se dan. Es la apropiaci;n privada, otorgada por el poder pCblico, la que determina que una cierta parte de la riqueza creada entre todos venga a parar a las manos de uno o de unos cuantos, en lugar de ser dispensada desde un fondo comCn en beneficio de todos. Y es que el derecho de propiedad privada no es un reconocimiento jur1dicoestatal de una situaci;n preexistente, generada al margen de la autoridad pCblica, en la mal llamada `sociedad civil' (una pura entelequia). El derecho de propiedad privada es la concesi;n de un monopolio, concesi;n que comporta dos aspectos: (1) una prohibici;n a los dems de acceder al objeto privadamente apropiado, usarlo, disfrutar de )l o disponer de )l; (2) una exenci;n de tal prohibici;n a uno solo, aquel al que se erige en propietario, y al cual el estado otorga esas facultades que se rehCsan a los dems. Desde luego, la propiedad privada no es ni ha sido nunca absoluta; jams ha sido lo  X que se malentiende usualmente con la expresi;n latina ius utendi et abutendi, porque el propietario siempre tuvo que soportar limitaciones diversas: reglas de noabuso en el ejercicio de su derecho de propiedad; reglas de lindes y vecindad; servidumbres, gravmenes; vinculaciones, derechos de tanteo y retracto; reglas de prescripci;n adquisitiva; prohibici;n de da9os en cosa propia; prohibici;n del enriquecimiento injusto; responsabilidad extracontractual. Si hoy hablamos de un deber de funci;n social de la propiedad, la formulaci;n es de nuestro tiempo, mas el concepto no lo es del todo. Ser1a inviable "periclitando al poco tiempo" una sociedad que otorgara un derecho pleno de propiedad privada, sin exigir una funci;n social. Siendo ello as1, todas las sociedades han ido dise9ando mecanismos correctores o amortiguadores de esa anomal1a (la de que lo producido entre todos vaya a los bolsillos de unos pocos): mecanismos de redistribuci;n, de socorro, de alivio de la pobreza, de asunci;n pCblica de las grandes obras colectivas, de aprovisionamiento; y, para ello, cargas pCblicas sobre los bienes cuya apropiaci;n privada se ha otorgado. El gran avance del siglo del progreso por antonomasia, que es el siglo XX, ha consistido en que tal tarea pCblica redistributiva ha pasado a englobar directamente una parte enorme de la riqueza social, tendiendo a marginalizar la riqueza que queda totalmente en manos privadas.H+jo. - -ԌAs1 pues, lo que hay que distribuir o redistribuir es todo, absolutamente todo lo que crea la sociedad. Y se distribuye o redistribuye. Unas veces por el mecanismo de la apropiaci;n privada "gracias al cual enormes trozos del pastel social se quedan en manos de una minor1a. Otras por mecanismos de directa iniciativa pCblica, para bien o para mal (porque no siempre es para bien): hacia arriba "de los privados a lo pCblico": los tributos (bajo sus mil denominaciones y variantes), que devuelven al erario colectivo parte de lo asignado a los particulares por la v1a de la apropiaci;n (monopolio otorgado); hacia abajo "de lo pCblico a los privados" todas las v1as ya aludidas por las que una buena parte de esa riqueza acumulada y recuperada por la colectividad retorna a los millones de peque9os beneficiarios (pensionistas, escolares, pacientes de hospitales, perceptores de becas, visitantes de museos, asistentes a espectculos pCblicos, ba9istas socorridos, usuarios del transporte pCblico, habitantes auxiliados por el servicio de extinci;n de incendios, etc.)  Xb Es tambi)n convencional la fijaci;n del quantum de todas esas ayudas, porque tales determinaciones "que se cifran en valores monetarios" son relativas a unas asignaciones de precios y aranceles que, o son arbitrarias, o, por lo menos, carecen de otra base que el haberse convenido as1 (aunque el convenio se justifique en cada caso de un modo u otro). Lo que hay que distribuir socialmente no es, pues, algo de la riqueza social, sino toda ella, y de hecho se distribuye, bien o mal, por unas u otras v1as, para beneficio de todos o de algunos. $  X  H 45." Dos restricciones al principio de participaci;n segCn las necesidades (% El criterio de las necesidades, siendo correcto, requiere, empero, ciertas matizaciones o restricciones.  " En primer lugar, no hay que olvidar que "a tenor de la concepci;n sinalagmtica que hemos propuesto" el derecho a participar en el bien comCn est condicionado a contribuir  X razonablemente a ese bien comCn;sw# mJ ԍEl distributivismo que inspira a mi teor1a no coincide en absoluto con las propuestas de salario social universal (o como se llame: m1nimo personal garantizado , renta por la condici;n de ciudadano ), propuesta, con mil variantes, por Philippe  oJn Van Parijs, Andr) Gorz y hasta la propuesta neoliberal de impuesto negativo de Milton Friedman. V. Ren) Passet, La ilusi;n  oJ' neoliberal, Madrid: Debate, 2001, trad. M.V. L;pez Pa9os, pp. 310ss. Mi propuesta, por un lado, otorga a cada uno un derecho a much1simo ms que esa renta bsica, pues le reconoce el derecho a que sus necesidades, todas sus necesidades, entren en ponderaci;n imparcial con todas las necesidades de cada uno de los dems para la asignaci;n de los recursos, de todos los recursos, ya sean de titularidad pCblica o privada; por otro lado, mi propuesta s;lo otorga ese derecho como contrapartida del deber de contribuir al bien comCn, o sea de trabajar (llmese como se llame), sancionando el incumplimiento de ese deber con una privaci;n proporcional del disfrute del derecho de prestaci;n. V. infra, Anejo III. y que, a falta de tal aportaci;n razonable, s;lo queda un m1nimo en virtud de que la sociedad no puede tomar, como sanci;n, medidas que vayan en contra del propio bien comCn (segCn lo hemos visto en detalle ms  XB arriba).GBw# oJ% ԍV. supra, 27, sub initio.G#  " Mas, en segundo lugar, hace falta otro criterio para completar o corregir el de las necesidades "y para suplirlo donde y cuando la distribuci;n por necesidades est) fallando por lo  Xs mal implementada que est. Y nada mejor que esto:B%s w# mJ* ԍEste criterio tiene un parentesco con un idea de Rawls, la de que cualquier diferencia social ha de establecerse de manera que beneficie aun a los que salgan peor parados o est)n ms desfavorecidos. Sin embargo me temo que el parentesco no es otra cosa que una remota analog1a.B una combinaci;n de dosskq o. - - principios: (1) el de preservaci;n; y (2) el del beneficio social (a saber: que cualquier alteraci;n de la distribuci;n actualmente practicada se haga de manera que resulte un acercamiento al principio de distribuci;n por las necesidades sin detrimento para el bien comCn).# El primer principio (el de preservaci;n) parte de una concepci;n jusfilos;fica de fondo:  X atenerse a la naturaleza de las cosas. Cualquier relaci;n jur1dica ha de regular unos supuestos de hecho; para hacerlo bien, ha de tomar en consideraci;n las exigencias fcticas y )ticas de esos supuestos de hecho, adaptando la norma a tales exigencias, que limitan el margen de libre determinaci;n preceptiva del legislador. Y una de las exigencias de la vida humana es la de respetar (o al menos tomar en consideraci;n) la rutina, el peso de los usos y costumbres, que son una segunda naturaleza. Mantener una costumbre requiere menos justificaci;n que cambiarla. Y cambiarla bruscamente es una medida normativa siempre cargada de peligros. El legislador ha de tener eso en cuenta para adaptar la norma que desea establecer a un sustrato normativo con su propia tradici;n, con sus propios sedimentos, que se pueden ir alterando, pero con cuidado, con prudencia. As1 pues, en esta cuesti;n "igual que en cualquier otra" lo primero que hay que tener en cuenta es que, justa o injusta, la pauta distributiva que se est) siguiendo ha de tomarse como punto de partida, para (si es posible) ir alterndola "en el sentido de una mayor equidad" s;lo paulatinamente. Ese sentido de mayor equidad es el de ir acercndose a una distribuci;n de la riqueza social segCn las necesidades. El segundo principio (el del beneficio social) determina que cualquier paso en esa direcci;n resulte en un aumento del bienestar colectivo, o por lo menos no repercuta en una disminuci;n de ese bienestar. Y aqu1 volvemos a traer a colaci;n la condicionalidad de la participaci;n en el bien comCn. Recordamos que ese derecho de participaci;n est condicionado a la aportaci;n razonable al propio bien comCn. De ah1 que toda modificaci;n de las actuales pautas distributivas haya de hacerse de manera que resulte estimulada, y no desincentivada, la contribuci;n al bien comCn. Por otro conducto, este segundo principio viene a rescatar algo como el m)rito; pero no es el m)rito, sino s;lo un criterio con efectos parcialmente similares. Lo que excluye este segundo principio es que se tomen medidas distributivas que desanimen del esfuerzo y del trabajo. El esfuerzo, el trabajo, la creaci;n fruct1fera, la iniciativa son virtudes individuales y de grupo cuyo ejercicio contribuye al bien comCn. Ninguna medida de redistribuci;n ha de tomarse de tal modo que desanime a los individuos y a los grupos del ejercicio de esas virtudes. Por eso son tan cuestionables las propuestas de renta m1nima o cualquier acercamiento excesivo de los peculios sin contraprestaci;n laboral al salario m1nimo interprofesional, y  X+" cualesquiera otras medidas de efecto parecido.8+"w# mJ$ ԍV. infra, Anejo III.8 Y, ms en concreto, cualquier modificaci;n de los criterios distributivos vigentes ha de hacerse de manera que se incentive (o al menos no se desincentive) el trabajo en aquellos lugares, en aquellos horarios, en aquellas ramas, especializaciones y modalidades en que haya necesidad social de mano de obra. Sea mercantil o no el sistema econ;mico, sean los medios de producci;n de titularidad pCblica o privada, en cualquier caso esa ley de la oferta y la demanda ha de regir en el terreno de las relaciones laborales, porque ello va en beneficio de(lGo. - - la sociedad y del individuo; pero ha de regir en el limitado marco de respetar las costumbres establecidas y de irse acercando a la prevalencia del criterio de las necesidades. $  X   46." Objeciones al criterio de distribuci;n segCn las necesidades  X (%   1 Objeci;n: Hay propiedad privada justa. # Aunque sea verdad que el reconocimiento de una propiedad privada de alguien sobre algo es la concesi;n de un monopolio, esa concesi;n puede ser justa, puede ser en virtud de los m)ritos del adquirente de la propiedad, o de la aplicaci;n correcta de las reglas establecidas de transmisi;n. No todo mantenimiento de una propiedad privada ni siquiera toda nueva adquisici;n es un otorgamiento arbitrario de un monopolio, una especie de favor o merced del gobernante.  XQ  HRespuesta Hay Hjusticia absoluta y justicia relativa. Supongamos que hay feudalismo y que el rey confiere el se9or1o jurisdiccional sobre los pueblos avasallados de su reino a individuos de calidad segCn sus m)ritos de cuna o sus acciones. Eso es injusto; pero, admitido ese esquema o marco jur1dico, ms injusto ser otorgarle muchas baron1as a un hidalgo que s;lo cuente a su favor sus halagos palaciegos que a un grande de Espa9a o a un capitn esforzado de los tercios. Dentro de ese marco, el capitn o el duque agraciados con nuevos se9or1os vern, con raz;n, como justo el beneficio alcanzado, y todos juzgarn injusto el regalo al lisonjero cortesano. Similarmente, una vez establecido un marco, por injusto que sea, la transmisi;n de prebendas dentro de ese marco, operada segCn las reglas jur1dicamente admitidas, es menos injusta que la ulterior violaci;n de tales reglas por un favoritismo regio. As1, si los se9or1os se han instituido en herencia vinculada de mayorazgo, su paso al primog)nito es justo (justo en el sistema); no lo ser1a una exenci;n real en contemplaci;n a un capricho paternal. Y es que infringir la seguridad jur1dica es injusto.  XZ   2 Objeci;n: Fracaso de los modelos redistributivos. # Esta construcci;n doctrinal est condenada al fracaso, porque se estrella contra la realidad hist;ricosocial, que muestra la inevitabilidad de la propiedad privada y de la econom1a de mercado. Tendrn sus defectos, pero, sin ellas, no hay sociedad viable, segCn lo corrobora el curso de la historia del siglo XX.  X  HRespuesta Dudo Hmucho que en el cort1simo lapso de cien a9os se haya podido corroborar nada concluyente y definitivamente. Creo que ser1a como decir que el fracaso de la rebeli;n de Espartaco en el a9o 71 confirm; para siempre la imposibilidad de una sociedad sin esclavitud (tesis que se hubiera podido sustentar en argumentos persuasivos, como los de que "por mala que fuera la esclavitud" los intentos de ponerle fin s;lo conduc1an a derramamiento de sangre, a saqueos, a sufrimientos muchas veces de quienes no ten1an la culpa, y tantas otras cosas as1 "todas ellas, desde luego, con fundamento). En el terreno del debate doctrinal en el que se ubica, el presente ensayo ha de prescindir de esas contingencias hist;ricas concretas. Es veros1mil que la historia "a la hora de abordar una tarea pendiente cuyas condiciones ideol;gicas hayan madurado" la emprenda varias veces, unas con peor y otras con mejor acierto y fortuna, unas por unas v1as prematuras y+mo. - - condenadas al fracaso, otras, posteriores, ms sosegadas y destinadas a un )xito ms duradero y s;lido. Pero es que, adems, la actual posici;n doctrinal no excluye la propiedad privada. Simplemente la reconoce como lo que es, el otorgamiento de un monopolio por los poderes pCblicos a un individuo o a un grupo privado de individuos particulares; otorgamiento que podr estar justificado, mas ha de restringirse con servidumbres en aras de la libertad y de la justicia; concretamente: en aras del respeto al derecho de cada quien a participar equitativamente en el bien comCn, segCn sus necesidades.  X4   3 Objeci;n: El criterio de las necesidades har1a desplomarse a la econom1a. # La implementaci;n del criterio de distribuci;n segCn las necesidades acarrear1a un desmoronamiento econ;mico. Puesto que a uno le van a dar una porci;n del pastel social segCn lo que necesite, y no segCn lo que aporte a la sociedad, se premiar a los holgazanes, a los inertes, a los rutinarios, a los mediocres y no se incentivar (al menos no econ;micamente) la iniciativa creadora, el esfuerzo, la superaci;n de uno mismo, el tes;n, el m)rito en suma. No bastar1a compensar eso con honores u otros incentivos morales (suponiendo que )stos no se vayan a distribuir tambi)n segCn las necesidades).  Xh  HRespuesta La Hregla de distribuci;n segCn las necesidades no la propongo como un principio absoluto y totalmente vinculante. En el marco del enfoque gradualista que inspira al actual tratamiento l;gicojur1dico, hay grados de obligatoriedad y de licitud. Y entre varias reglas, todas obligatorias, hay a menudo contradicciones normativas. La obligaci;n de repartir segCn las necesidades puede colisionar, y colisiona de hecho, con otras dos obligaciones de los poderes pCblicos: (1) salvaguardar la eficiencia econ;mica, la creaci;n de riqueza y el aumento de la prosperidad colectiva; y (2) hacer respetar el deber de cada uno de contribuir al bien comCn. Esa colisi;n lleva a inaplicar la obligaci;n de reparto segCn las necesidades en tanto en cuanto se produzca la citada colisi;n en una medida desproporcionada, o sea: en tanto en cuanto la preferibilidad axiol;gica del estado de cosas resultante de aplicar estrictamente el principio del reparto segCn las necesidades es menor que la de una restricci;n a esa aplicaci;n para dejar un mayor juego a la eficiencia econ;mica, a la emulaci;n y al deber de contribuci;n forzosa al bien comCn (en la medida de las posibilidades de cada uno). Desde luego, esa limitaci;n del principio de distribuci;n segCn las necesidades est a su vez limitada, porque cualquier sociedad que se pueda permitir un m1nimo de generosidad ha de atenerse a )l incluso para con quienes incumplan, total o parcialmente, su deber de contribuir al bien comCn. Hay un m1nimo humanitario de socorro y ayuda que deber1a conceder tambi)n a los indolentes, a quienes permanecen inactivos porque quieren "y, desde luego, a quienes dan una contribuci;n al bien comCn muy desproporcionadamente menor que la de la mayor1a de sus conciudadanos. Tan inadecuado es pretender una sociedad de h)roes o de titanes como una en la que el beneficio en la riqueza colectiva sea totalmente independiente de la leal colaboraci;n para alcanzarla e incrementarla. Para obviar ese escollo no hace falta abandonar el principio de distribuci;n segCn las necesidades, sino aplicarlo aquilatadamente y en equilibrio con otros principios de pol1tica social que pueden entrar en conflicto con )l, mediante un procedimiento de ponderaci;n.*no. - -Ԍ X   4 Objeci;n: El estado del bienestar es injusto. # El estado del bienestar muchas veces lo que hace es subvencionar a los ricos, o a los menos pobres, a costa de los ms pobres. Una sociedad de pleno mercado organizada segCn principios libertarios evitar1a esa injusticia.  X  HRespuesta Una Hsociedad libertaria no evitar1a nada porque no puede existir, es un absoluto imposible por incompatibilidad con la naturaleza humana y porque, siendo supercontradictorio el concepto de puro mercado, es una noci;n que repugna l;gicamente. Hay muchas imperfecciones del actual estado del bienestar (un bienestar frecuentemente peque9o y relativo). Se trata de corregirlas. Mas, cuando aquello por lo que se aboga es suprimir el sistema de reparto porque hay disposiciones distributivas mal dise9adas o mal aplicadas, es menester sostener, con claridad y firmeza, que lo que hay que hacer es mantener el estado del bienestar mejorado y depurado de sus defectos o contaminaciones. As1, p.ej., se alegan situaciones como la siguiente. Los empleados de algunas ramas o empresas, ya de suyo mejor pagados, perciben (como promedio), a lo largo de su vida, un cCmulo de pensiones que, multiplica lo que han aportado en cotizaciones en tanto (digamos que lo cuadruplica); al paso que trabajadores de otras ramas "que ya estaban percibiendo remuneraciones menores cuando trabajaban" acabarn, al fallecer, habiendo cobrado un cCmulo de pensiones que ser menos del doble de lo que cotizaron en su d1a. No s) en qu) medida puedan estar total o parcialmente justificadas esas discriminaciones, desde el punto de vista de los principios de eficiencia econ;mica, seguridad jur1dica, disponibilidad de recursos, reforma paulatina para evitar efectos perversos, etc. Suponiendo que no lo est)n en absoluto, el remedio adecuado ser una reforma profunda y rpida, no la supresi;n del sistema de pensiones y la vuelta a un sistema de capitalizaci;n propio de sociedades ms brbaras a las que el siglo XX ha querido dejar atrs.  X   5 Objeci;n: Esta propuesta arruinar1a a las empresas. # En efecto, este criterio distributivo impondr1a tremendas e insoportables cargas tributarias para atender a ese reparto masivo en funci;n de las necesidades.  X  HRespuesta La principal Hcarga de las empresas que se sigue de nuestro tratamiento no es la de tributar, sino la de asumir correcta y eficientemente la tarea profesional que han asumido, igual que le incumbe a cada individuo contribuir al bien comCn trabajando, en el respeto a la libertad de opci;n profesional (y, naturalmente, en la medida en que dependa de su propia iniciativa). Las personas colectivas son miembros de la sociedad. No son miembros con el mismo t1tulo que los individuos. No son miembros naturales, mas s1 son integrantes de la sociedad, la cual, con raz;n, les confiere (al menos en muchos casos) personalidad jur1dica. Esas personas morales o jur1dicas tienen tambi)n un derecho a participar en el bien comCn y un deber de contribuir al mismo. Lo que constituye un incumplimiento de su deber de contribuir es no desempe9ar las tareas profesionales que se han impuesto a s1 mismas "o no hacerlo suficientemente, o suficientemente bien". As1, una empresa textil especializada en prendas de abrigo ha de fabricarlas y ofertarlas, en lugar de eliminar de su inventario un tipo de prenda (para la que no hay otro oferente disponible) que responde a una necesidad social.+oo. - -ԌSe reprocha muchas veces a la empresa privada que ofrezca demasiado, que incite a las necesidades inducidas artificialmente, que empuje a consumir. Seguramente es mucho ms de reprochar "y ms grave socialmente" que muchas veces no cumpla su misi;n autoasignada: no contrate personal pudiendo hacerlo, no aborde la fabricaci;n de cierto tipo de productos socialmente necesarios pudiendo hacerlo, no comercialice bien los productos que fabrica (no haga esfuerzos suficientes para que lleguen al consumidor potencial), o no ofrezca sus productos a precios asequibles, pudiendo hacerlo, o mantenga inactiva una buena parte de su capacidad productiva sin necesidad. La obligaci;n de cumplir las prescripciones del derecho mercantil y las del derecho laboral son tambi)n deberes de las empresas que forman parte de la obligatoria contribuci;n al bien comCn (una contribuci;n reglada segCn las pautas que marcan las autoridades), al igual que lo es la de cumplir las obligaciones tributarias. Cuando la situaci;n econ;mica haga incompatible el mantenimiento de la empresa con el cumplimiento de tales obligaciones, lo razonable ser confiar esa actividad econ;mica al servicio pCblico. Una absorci;n en el servicio pCblico que ser1a tambi)n prudente contemplar como alternativa voluntaria para los empleadores que prefieran maximizar sus ganancias a corto plazo antes que cumplir con sus obligaciones jur1dicosociales. As1 pues, incurren en violaci;n del pacto social los empresarios que dejan infrautilizados sus recursos productivos con respecto a lo que podr1an hacer sin p)rdidas. Si la tiran1a de las cotizaciones burstiles es lo que empuja a los administradores de empresas a esa conducta violatoria, el Estado ha de intervenir atajando esos desmanes del mercado burstil, que, no por an;nimos y diluidos, han de quedar sin la debida correcci;n de los poderes pCblicos por todos los medios a su alcance.  X   6 Objeci;n: Ms vale concienciar a los empresarios con una )tica de empresa. # Es preferible concienciar a los empresarios acerca de sus responsabilidades frente a la sociedad civil que imponer una distribuci;n por los poderes pCblicos a golpe de intervenci;n legislativa. Y es que el empresario puede darse cuenta de que lleva, incluso econ;micamente, las de ganar asumiendo esas responsabilidades.  X@  HRespuesta No Hhay ms sociedad civil que el estado. Si por `sociedad civil' se entiende el cCmulo de asociaciones privadas, el resultado ser que, de los habitantes de un territorio, s;lo una fracci;n (tal vez de menos del 5%) integra la sociedad civil. La inmensa mayor1a de los individuos no estn organizados (salvo en la organizaci;n familiar), y, si lo estn, es de manera tangencial y no del todo voluntaria (sindicaci;n ms o menos forzosa, p.ej.). Si las empresas no respetan las imposiciones coercitivas del derecho, menos motivo tienen para conformarse a las exhortaciones de quienes se proclaman representantes de la sociedad civil o actCan como predicadores de moral social. De todos modos, la propuesta que estoy haciendo no asigna exclusivamente a los poderes pCblicos ni la tarea de contribuir al bien comCn ni la de la distribuci;n segCn las necesidades. El legislador promulga unos preceptos que tienen por objeto asegurar un comportamiento correcto de los agentes econ;micos; en la medida en que se cumplan, se tender a una distribuci;n segCn las necesidades, al menos como uno de los principios regulativos vinculantes (no el Cnico). Se da la bienvenida a los predicadores que deseen hacer o1r su voz para persuadir a los empresarios de que eso es bueno y beneficioso para todos. Da9o no harn.I+po. - -ԌEn cuanto a saber si el empresario gana o pierde conformndose a las reglas jur1dicas en la letra y en el esp1ritu (no abusando de sus derechos ni burlando la ley con triqui9uelas, para1sos fiscales, malabarismos contables o interpretaciones torcidas), lo cierto es que es un asunto contingente. Unas veces ganar (a corto plazo) y otras perder. La raz;n por la que existen y deben existir unas reglas jur1dicas que disciplinen la actividad empresarial no es que as1 forzosamente gana el empresario, sino que as1 gana la sociedad (y, en la medida en que la empresa forma parte de la sociedad, gana indirectamente la empresa, claro).  X  7 Objeci;n: Los sectores pCblicos son ineficientes. # Ya se ha visto el fracaso de los sectores pCblicos hinchados, sobredimensionados, hipertrofiados, que a la postre han mostrado su ineficacia. Menos estado para tener un buen estado!  Xe  HRespuesta El Hautor de este ensayo no ha le1do ni escuchado nada que ofrezca una prueba de ese aserto. Hasta donde )l conoce, la moda del adelgazamiento del sector pCblico obedece a la ideolog1a monetarista o similar, a la ley del p)ndulo y a la codicia de los privatizadores, no a una demostraci;n razonable de la superioridad de lo privado.  X No puede sostenerse que el per1odo de desprivatizaci;n masiva (19451975)w# oJW ԍEn 1944, Federico Augusto de Hayek (en su obra The Road to Serfdom, de la cual hay trad. espa9ola, de la Ed. Alianza) subsum1a en el planificacionismo tambi)n a los reg1menes fascistas; era una tesis hist;ricamente falsa. El verdadero estatismo  oJ empez; en Italia con la RepCblica: sern los enti nazionali de la democracia cristiana los que traigan la gran prosperidad de  oJ la posguerra, frente al estancamiento econ;mico de la era mussoliniana; idem en Francia con las r)gies de la IV RepCblica y en Inglaterra las nacionalizaciones laboristas de finales de los 40. haya sido une )poca econ;micamente menos brillante que el tiempo de la privatizaci;n (19802006  X aproximadamente). Lo contrario es verdad.-,)w# mJ ԍLa )poca en que, bajo influencia de las ideas keynesianas, los gobiernos occidentales desarrollaron pol1ticas econ;micas  oJA de planificaci;n fue la de brillantes )xitos. Como lo dice Fran'ois Servoin,ESFR Droit administratif de l')conomie (Presses Universitaires de Grenoble, 2001, p. 119) la planification a ainsi largement permis le rel/vement du pays apr/s la seconde guerre mondiale et la mise au point d'un secteur industriel public innovant et performant .FRES El abandono de la planificaci;n econ;mica, la supresi;n de las reglamentaciones y autorizaciones administrativas en la esfera laboral, la privatizaci;n de la econom1a, todo eso ha asestado un golpe al crecimiento econ;mico que no ha podido recuperar el dinamismo de la )poca intervencionista, sino que se ha sumido en el letargo. Sin embargo, aun en este per1odo de reinado de la ideolog1a anti oJ planificadora, persiste una acci;n intervencionista "sin la cual la econom1a se desmoronar1a" con otros nombres. V. ibid., pp.  oJF 125ss. Sobre la obra de J.M. Keynes, v. John K. Galbraith, Historia de la Econom1a, Ariel, 2003, pp. 241ss. (Trad. H. Rodr1guezCampoamor.)- Ni hay raz;n alguna para pensar que el estado no puede hacer cosas que las empresas privadas s1 pueden hacer, o que las hace peor. Si el estado no tiene recursos, habr que allegarlos. Si no los hay, tampoco la empresa privada solucionar el problema. La privatizaci;n de los suministros de agua en frica no ha dado ms agua a las poblaciones, sino justamente todo lo contrario: ha sumido en la sed a barrios que antes, mal que bien, recib1an su suministro de agua. Ni es cierto que el empresario privado tenga medios para conseguir que sus empleados actCen siempre con diligencia y servicialidad, al paso que el servidor pCblico ser1a indolente e inepto. Un estudio emp1rico sin prejuicios posiblemente arroje resultados alejad1simos de esos clich)s.  X   8 Objeci;n: Redistribuyendo no se mejorar la suerte de la humanidad. #q o. - -ԌVamos a hacer lo que propone este ensayo: vamos a tomar el PIB mundial y vamos a asegurar su reparto en funci;n de las necesidades "al menos tendencialmente y a salvo de aportar restricciones. Habr que jerarquizar o priorizar las necesidades. Los 6 mil millones de seres humanos podrn comer (suponemos que hemos resuelto las dificultades prcticas de c;mo hacerles llegar a todos su porci;n alimentaria) y se cubrirn algunas necesidades ms. Pero no habr recursos con los cuales empezar a facilitarles a todos trabajo, vivienda, movilidad, educaci;n, cultura, esparcimiento, atenci;n m)dicoquirCrgica. Para conseguirlo habr1a que multiplicar el PIB mundial. Lo cual no se va a conseguir distribuyendo equitativamente los recursos hoy disponibles. Mas eso no s;lo prueba lo limitado del alcance de la pol1tica redistributiva, sino, sobre todo, que, si reconocemos unos derechos positivos "o de bienestar" concretos (al trabajo, a la vivienda, a la cultura etc), lo que hay que hacer para alcanzarlos no es asegurar una participaci;n equitativa en el bien comCn, sino aumentar ese bien comCn.  Xb  HRespuesta  X Efectivamente, Hno basta distribuir.Z w# mJ: ԍYa lo he dicho claramente ms arriba, en el 28.Z El derecho a participar en el bien comCn incluye un derecho a que exista y se incremente ese bien comCn y a participar en )l equitativamente. Hay un derecho a prosperar, a mejorar la calidad de vida. Una sociedad estancada ser1a una sociedad en la cual no se respetara ese derecho a la mejora de la calidad de vida, componente esencial del derecho a la participaci;n equitativa en el bien comCn. No es equitativa cuando no ofrece perspectivas de mejora. Si se escuchara a los ap;stoles del antiproductivismo, que abogan por la sociedad del decrecimiento, habr1a que programar una rebaja del nivel de vida. En una sociedad as1 se genera una tremenda desigualdad: las generaciones que declinan han disfrutado de una mejora (paulatina) de su nivel de vida; y ahora, en su edad postrera, viven gracias a la solidaridad de los ms j;venes, a quienes, en cambio, se prometer1a un declive, se prometer1a que ellos vivirn peor. Si llevaran raz;n esos agoreros, sencillamente toda la actual construcci;n ser1a err;nea,  X porque ad impossibile nemo tenetur. Si fuera ineluctable esa decadencia econ;mica y hubi)ramos de optar por el decrecimiento productivo, ser falso que haya un derecho a comer, a alojarse, a trabajar, a disfrutar de esparcimiento, a tener cultura, y a vivir. En la escasez resultante ser absolutamente imposible aun empezar a persuadir a ningCn sector de la poblaci;n mundial para que comparta nada, ni bastar1a siquiera la coerci;n para conseguirlo. Luego no habr1a ningCn derecho a participar equitativamente en el bien comCn (porque ese derecho entra9a un deber de respeto que ser1a imposible de aplicar). Eso nos hace ver que un tratamiento normativo tiene supuestos fcticos. De ser los hechos como los presentan esos neomaltusianos, todo este libro ser1a irrelevante. Por Cltimo, distribuir ms equitativamente tambi)n es aumentar las perspectivas de crecimiento econ;mico, porque el mayor obstculo al mismo lo constituye el estrangulamiento  Xs$ del mercado. El ahorro es el azote de la econom1a, y los ricos ahorran ms que los pobres.!JNs$Gw# mJk( ԍLos economistas definen la propensi;n marginal a ahorrar, PMA, como la parte que se ahorra de cada unidad adicional de renta disponible. Lo que determina el crecimiento en una econom1a de mercado es la demanda agregada (de inversi;n y de consumo). El efecto contractivo del ahorro (salvo la porci;n del mismo que se dedique a demanda de bienes de inversi;n) viene formalizado en la teor1a keynesiana diciendo que PMA = 1(PMC) [PMC es la propensi;n marginal a consumir), cuando "en la hip;tesis de una econom1a cerrada, que es una idealizaci;n" el multiplicador real es 1/PMA; se trata del factor por el cual se multiplica el crecimiento en la renta de equilibrio para igualar al crecimiento de los componentes de la demanda agregada.+o. - -  oJ As1, es tanto mayor cuanto menor es la propensi;n a ahorrar. V. Juan A. Gimeno Ullastres y otros, Macroeconom1a, Madrid: McGrawHill, 2000, pp. 41ss. El incremento de ingresos de las clases bajas se traduce en mayor consumo, porque su propensi;n marginal a consumir es mayor que en las clases altas, con lo cual una mayor igualaci;n de rentas acarrea mayor renta para  oJ todos. Tal es el punto de vista de Kaldor. V. Bustos, op.cit., p. 70; Bustos enuncia una reserva: el teorema de Kaldor s;lo vale si hay recursos libres en el pa1s. Pero en todos los pa1ses hay recursos libres; la tasa de utilizaci;n de la capacidad productiva dista much1simo del 100%.!s$ro. - -Ԍ X  _  9 Objeci;n: Esta propuesta anula la libertad y la responsabilidad. 5O # mJ ԍLa discusi;n de esta objeci;n nos va a brindar la ocasi;n de aclarar en qu) la concepci;n aqu1 propuesta difiere de la de Liborio Hierro en El concepto de justicia y la teor1a de los derechos  (en Hierro 2002, pp. 1173), a pesar de que tambi)n hay cierta convergencia entre ambas. Para Hierro, el respeto a la autonom1a moral requiere [8] una igualdad de oportunidades  oJ que por su propio sentido implica un desigual tratamiento de sus necesidades , Hierro propone (ibid) una igualdad entre los seres humanos en los recursos adecuados para satisfacer las necesidades bsicas , pero en lo que excede a esas necesidades bsicas la Cnica igualdad moralmente requerida es la de oportunidades, si bien esa limitaci;n a lo bsico viene muy relativizada por ese autor al decir (ibid. p. 51) que los derechos o, por as1 decirlo, su contenido se expanden al mismo ritmo al que se expande la riqueza material y cultural de una sociedad . Por lo tanto, tambi)n ese derecho a ver satisfechas las necesidades bsicas se expande y es dudoso que quede excedente alguno para distribuir segCn un criterio que no sea el de las necesidades. Sea como fuere, mi concepci;n es un monismo criteriol;gico que excluye la igualdad de oportunidades. Sobre las limitaciones y los peligros de una pol1tica distributiva que gire en torno a la igualdad de oportunidades, v. Michel Borgetto,ESFR (quit), )galit)  oJn des chances et politique de lutte contre les exclusions FRES, en el libro ESFRL')galit) des chances: Analyses, )volutions, perspectives, FRESed. por Genevi/ve Koube & Gilles J. Guglielmi, Paris: La D)couverte, 2000, pp. 115ss.5# En _ la filosof1a moral anal1tica de estos Cltimos a9os se han discutido varias propuestas  XH de corte igualitarista.BHw# mJ ԍV. la nota 147 de este ensayo.B Hay una amplia gama de autores que coinciden en reconocer un principio vlido de igualdad que ha de presidir la pol1tica distributiva. Para unos, ha de distribuirse de manera que se superen las desigualdades de nacimiento, o independientes de la opci;n del sujeto; para otros las desigualdades debidas a la suerte (p.ej. las disparidades innatas de talento, porque nadie es menos inteligente o apto porque haya decidido serlo); y hay ms propuestas. Mas todas ellas se inscriben en un respeto al principio de libertad y responsabilidad: vaya ms o menos lejos la pauta distributiva, ha de quedarse siempre suficientemente corta como para que cada uno sea libre de forjar su propio futuro (y el de los suyos), o sea: como para que la porci;n de la riqueza social que a la postre le acabe tocando dependa, en medida sustancial, de sus propios actos, de su esfuerzo o de su pereza, de su acierto o su desacierto. La actual propuesta nos lleva, en cambio, a una sociedad sin libertad ni responsabilidad.  X  HRespuesta Ya Hhe dicho que "en aras de los principios de eficiencia econ;mica y de sanci;n al incumplimiento del deber de contribuir al bien comCn" se pueden introducir restricciones en la aplicaci;n de la regla distributiva segCn las necesidades. Mas el principio general queda en pie. Una sociedad as1 no restringe la libertad. Lo que, si se quiere, restringe es la libertad para la desgracia, libertad para el sufrimiento. En un r)gimen libertario hay libertad de padecer, de pasar hambre, de ser un desgraciado; si uno escoge mal, si se equivoca en el camino, )se ser el resultado. No as1 en una sociedad como la aqu1 propuesta: uno escoge libremente d;nde vivir, qu) profesi;n abrazar, qu) estudios acometer; podr recibir marginales compensaciones a sus opciones cuando ello sea aconsejable por razones de eficiencia econ;mica, y podr recibir sanciones cuando sus opciones no tengan en cuenta la obligaci;n de contribuir al bien comCn. Pero en el peor de los casos operar una regla de hermandad humana, en virtud de la cual habr siempre un socorro para los descarriados, para el hijo pr;digo. Y es que los derechos desto. - - prestaci;n no son derechos de libertad. Tenemos libertad de votar o no votar, mas no de estar sanos o enfermos. Los derechos de bienestar (positivos o de prestaci;n) son de un solo sentido y de direcci;n Cnica. No hay derecho a la pobreza, al dolor, al hambre, a la holganza, a la desgracia. (Otra cosa es en qu) medida, o por qu) medios legales, haya que imponer el disfrute de los derechos de bienestar; naturalmente la regla de oro son la prudencia y la compasi;n.)  X   10 Objeci;n: La sociedad no es una familia. # Una de las falacias impl1citas en este escrito es la confundente concepci;n de la sociedad como si fuera una gran familia. Ese principio de distribuir segCn las necesidades podr aplicarse en el seno de una familia (y aun eso es residual, hoy cuando los matrimonios ya no suelen adoptar un r)gimen de comunidad de bienes, sino de separaci;n). Podr, si se quiere, aplicarse a comunidades de convivientes conventuales o similares, porque la pertenencia es voluntaria. Imponer ese principio a la sociedad, en la que se nace y se vive "qui)ralo uno o no", es atentar contra la libertad de cada uno. Una cosa es, a lo sumo, establecer un m1nimo de solidaridad por el cual todos tengamos que contribuir algo a aliviar las situaciones de mayor angustia. Otra cosa es esa visi;n de que toda la riqueza ha de verse como esencialmente comCn y a repartir entre todos segCn lo necesiten.  X  HRespuesta La Hsociedad no es una familia, efectivamente. De la sociedad humana no puede uno no formar parte (salvo y)ndose de este mundo), aunque s1 es posible dejar de formar parte de una sociedad localizada e incorporarse a otra. La comparaci;n que he hecho con la familia no  X  quiere decir que conciba a la sociedad como una familia, sino que, mutatis mutandis, y en lo que sea aplicable, cabe ver en el modelo familiar un paradigma para la sociedad, que ser tanto ms justa cuanto ms cercana est) a ese ideal de la hermandad social. Eso no quebranta la libertad. Si la quebrantara, en el seno de la familia no habr1a libertad. De dos hermanos, el uno escoge ser le9ador y el otro ingeniero; mientras est)n hermanados en la unidad familiar (y en la medida en que lo est)n), comparten sus recursos para satisfacer sus necesidades; eso no atenta a su libertad: cada uno tendr el g)nero de vida que ha escogido y que responda mejor a su opciones personales. En cuanto a que muchas familias ya no sean familias en ese sentido tal vez tradicional, eso, espero, podemos dejarlo de lado aqu1. El ideal o modelo del compartir preside nuestra legislaci;n y es un valor ampliamente profesado en nuestra sociedad, aunque, naturalmente, cada quien es due9o de abrazar una u otra de las opciones que reputa l1citas el ordenamiento jur1dico.  XE!   11 Objeci;n: Hay que decantarse. # Pero, al final, en qu) quedamos? Este ensayo parece estar proponiendo una especie de gran alternativa, muy radical (nada menos que adoptar ya para nuestra sociedad el principio de distribuci;n con el que Karl Marx so9aba para la futura sociedad comunista); sin embargo, luego viene la rebaja: cortapisas y excepciones, matizaciones, un claro pragmatismo con el que se apunta a la necesidad de impulsar el crecimiento productivo, un reconocimiento de la regla de eficiencia econ;mica, y, para remate, una gran apolog1a del estado del bienestar, o sea: de la propia situaci;n del denostado sistema capitalista. Y una de dos: o lo que se est proponiendo es tan s;lo una vigorizaci;n del estado del bienestar "acaso aportndole ms confianza en s1 mismo y en sus propios valores justificativos" o de veras hay aqu1 una propuesta que pueda aspirar a verse como revolucionaria.*to. - -Ԍ X  HRespuesta Esta Hpropuesta no es revolucionaria. Es reformista. Retoma la obra magn1fica, pero dolorosamente insuficiente, del estado del bienestar (mezquino, angosto, reservado a una minor1a de la poblaci;n del Planeta Tierra) para, sin ruptura, encaminarla a metas much1simo ms ambiciosas axiol;gica y antropol;gicamente, una creciente prosperidad comCn de la humanidad equitativamente compartida.  Xb   12 Objeci;n: Necesidades vs preferencias .# Las necesidades ser1an requerimientos que objetivamente tendr1a un sujeto independientemente de que lo sepa o no, y cuyo grado de realidad no depender1a del grado de conciencia. En cambio, las preferencias son estados de inclinaci;n escogidos voluntariamente. El mercado se justifica (por sus partidarios) como un mecanismo por el cual los individuos actCan segCn sus preferencias, de lo cual resultar1a idealmente una distribuci;n de la riqueza social derivada de ese juego de preferencias individuales. Sea as1 o no, al menos el hacer entrar en juego las preferencias respeta la autonom1a personal. Por el contrario, las necesidades ser1an determinables por los expertos (en la medida en que alguien est) en condiciones de conocerlas). Una pol1tica distributiva por necesidad acarrea as1, inevitablemente, el paternalismo.  Xh  HRespuesta Podemos Hconfiar en que en la mayor1a de los casos la gente conoce sus necesidades y no se produce ese desfase entre necesidades e inclinaciones subjetivas. Es raro que se opte por el ayuno, la abstinencia, vivir a la intemperie, ir desnudo, e incluso, generalmente, permanecer en la ignorancia. Por otro lado, entre las necesidades una de ellas es la de actuar con la mxima libertad de modo que nos sea l1cito hacer todo lo no prohibido, y s;lo est) prohibida una conducta claramente perjudicial. Por ende, hemos de ser libres (dentro de las opciones legales) para cambiar el mobiliario o irnos de vacaciones, p.ej. Mas la asignaci;n de recursos a los individuos se har de modo que, de actuar razonablemente, puedan satisfacer sus necesidades segCn lo har1a razonablemente el hombre medio, ayudado eventualmente por el consejo de expertos (que nos se9alen la necesidad de vitamina C o de hacer ejercicio, etc.). Por otro lado, un cierto paternalismo es imprescindible, justamente porque esa razonabilidad del hombre medio es limitada, y el descuidar excesivamente algunas necesidades bsicas de uno mismo afecta al yo futuro y a los dems. Por eso no se reemplaza la asistencia sanitaria pCblica (gratis o por precio m;dico) por una asignaci;n que uno pueda gastarse en el fCtbol, ni las ayudas al transporte pCblico por un aguinaldo que cada uno destine a lo que quiera (correrse una juerga, p.ej.). Sin ese m;dico paternalismo no hay estado de bienestar, que otorga prestaciones pero a cambio de conductas responsables. Ampliar mucho ese estado del bienestar no anula la libertad ni comporta una tiran1a de los expertos. Siempre quedar un margen para que cada uno decida los detalles de su consumo segCn su opini;n o su decisi;n del momento, buena o mala, reflexionada o no, concorde o no con sus planes de vida, y sean )stos inteligentes u obtusos. El presente enfoque no elimina ese margen, sino que propone reducirlo para que el esfuerzo colectivo no sufra un da9o excesivo del cCmulo de caprichos individuales. Pero hay que confiar en que la aplicaci;n misma del criterio de las necesidades tendr tambi)n un enfoque pedag;gico que har aumentar la racionalidad de las preferencias de los individuos. Antes de la ense9anza obligatoria tal vez muchos ignoraban que ten1an necesidad de aprender y, en cambio, ahora prcticamente nadie querr1a ser analfabeto.*uo. - -ԌPor otro lado, no es ajeno al estudio de los economistas el distingo entre necesidades y meras apetencias (o preferencias). Justamente algunos de ellos han acu9ado la noci;n de  X bienes preferentes o merit goods, dise9ada por Richard Musgrave en 1959, que satisfacen las necesidades valoradas socialmente hasta el punto de que las administraciones facilitan o  X subvencionan su satisfacci;n. Garc1a Villarejo & Salinas ofrecen ejemplos:4w# mJ ԍOp. cit, p. 131.4 ense9anza gratuita, comida escolar, viviendas de protecci;n oficial, servicios de sanidad. Hay tambi)n, en  Xx ese enfoque, demerit goods (bebidas alcoh;licas, drogas), que la sociedad mira como portadores de desvalor, o de un desvalor que puede sobrepasar a su valor. Para Mussgrave y los otros hacendistas que manejan ese concepto, las preferencias del consumidor individual pueden estar deformadas, desvindose de la utilidad de un producto o servicio para el bienestar o malestar general y para el del propio individuo a largo plazo. A juicio del autor de este ensayo, la acu9aci;n de ese concepto pone de relieve que es la poblaci;n misma, masivamente, la que valora de modo diferente los diversos productos y las apetencias (o preferencias) a cuya satisfacci;n tienden. Pueden tales valoraciones ser err;neas. En un tiempo pueden valorarse altamente ciertos espectculos que en otro son masivamente condenados. Pero tambi)n hay tendencias ms o menos constantes. Siempre se ve como leg1timo y natural el deseo de alimentarse, tener un hogar familiar, instruirse, saber, aprender, gozar de salud, al paso que hay gastos que casi siempre se miran con ce9o fruncido por su vinculaci;n con lo desordenado e irracional (poco provechoso para uno mismo a la larga): ludopat1as, embriaguez, sexo mercenario. Hay una escala infinita, pero habr1a amplio consenso en reconocer que la alimentaci;n es una necesidad y que jugar a la loter1a no lo es o lo es en un grado muy bajo (aunque haya llegado a ser compulsivo para muchos). Si tanto la nutrici;n como la loter1a enganchan, qu) marca la diferencia? En qu) la segunda es una adicci;n y la primera no? Por qu) no hablamos del vicio de comer? Sin duda porque el grado en que generalmente pensamos que la nutrici;n es necesaria para el hombre es mucho ms elevado. $  X   47." Otras objeciones a las tesis sustentadas en este ensayo  XX )a  Objeci;n 1: Deberes sin derechos correlativos  X Los principios de bilateralidad, o [P1], y de no impedimento, o [P2],nG# mJ ԍV. supra, 06, 12, 13, 15, 17 (nota 84), 25, 29; v. infra, Anejo I.n sostienen que hay una correlaci;n necesaria entre derechos y deberes. Pero hay deberes sin derechos correlativos. El reo ha de ser condenado, sin que nadie tenga un derecho subjetivo a que lo sea (una pretensi;n material leg1tima a la condena). Igualmente, hay il1citos que no perjudican a nadie; existe un deber de no perpetrarlos sin que haya nadie cuyo derecho se viole por esa perpetraci;n, porque no hay ningCn inter)s leg1timo que sea violado.  X"  HRespuesta Hay Hque distinguir dos cosas: (1) que sea verdadero "semnticamente correcto" decir que alguien tiene derecho a tal cosa; y (2) que eso sea pragmticamente pertinente, o relevante, o adecuado contextualmente. Hay una confusi;n de la semntica con la pragmtica en eso de reservar el sintagma verbal `tiene derecho' a los casos de inter)s jur1dicamente protegido (segCn la c)lebre y genial definici;n de Ihering). La semntica se ocupa de la verdad.'vo. - - La pragmtica de la adecuaci;n o pertinencia comunicacional. Y hay asertos verdaderos que carecen, normalmente, de pertinencia comunicacional. Todo lo l1cito constituye algo a lo que se tiene derecho, sea o no sea comunicacionalmente pertinente usar, en el contexto de que se trate, la locuci;n `tiene derecho a'. As1, por  X el principio de Bentham de que todo lo obligatorio es, a fortiori, l1cito, el reo, que est obligado a cumplir la pena, tiene derecho a cumplirla, aunque en el habla usual sea ocioso o est) fuera de lugar usar, en ese caso, el vocablo `derecho' salvo para aludir a la ventaja de reinserci;n o correcci;n que supuestamente sacar1a el propio reo de esa punici;n.  X6 Es ms: si es obligatorio que p, entonces cualquiera tiene derecho a que suceda que  X! p; cualquiera tiene derecho a que el reo purgue su pena, tanto si ese cualquiera es una v1ctima  X del delito como si es un ciudadano quidam. Similarmente, puesto que est prohibido que se castigue a los inocentes, cualquiera tiene derecho a que no se castigue a los inocentes. Y es que  X `x es tal que p' y `p' son l;gicamente equivalentes. Mas el principio l;gicojur1dico de equivalencia establece que son igualmente l1citos o il1citos los contenidos de cualesquiera dos  X oraciones l;gicamente equivalentes. Y que x tenga derecho a que p es que le es l1cito a x ser  X tal que p. Cuando alguien tiene ciertas obligaciones, estar en funci;n de consideraciones de pragmtica comunicacional el que sea pertinente decir que tienen derecho al cumplimiento de esas obligaciones los afectados por )l. Solemos decir que lo tienen cuando salen o saldr1an beneficiadas del cumplimiento de la obligaci;n; mas eso del beneficio puede ser asunto debatible o dudoso en muchos casos. Respecto a los il1citos cuya realizaci;n no perjudica a nadie, son arbitrarios e injustos. Sin embargo, muchas prohibiciones que a veces se presentan as1 s1 causan perjuicio a la comunidad (entre otras cosas a su seguridad, por el peligro que encierran). Todos tenemos entonces no s;lo un derecho sino tambi)n un inter)s leg1timo en que no se perpetren esos actos.  X  Objeci;n 2: Ligamen triangular o sinalagmtico? En el 02 (Parte I) se mira como un acierto de Hobbes ver al pacto social como un convenio triangular entre el individuo, los dems individuos y el poder, siendo de lamentar (03 y 04) que esa triangularidad se esfumara despu)s a favor de una concepci;n bilateral entre los dos polos del individuo y el Estado. Sin embargo, la Parte III del estudio tiene por eje la defensa de un ligamen obligacional (supracontractual) sinalagmtico dual, entre el individuo y la sociedad, en lugar de un v1nculo triangular.  Xh  HRespuesta El Herror que se achac; al enfoque del liberalismo y el democratismo clsicos era fijarse s;lo en el lazo entre el individuo aislado y el poder pol1tico, con lo cual se difuminaba el efecto  X# erga omnes de los derechos individuales, vi)ndose Cnicamente las obligaciones de respeto de las autoridades, no las de terceros. En cambio, el tratamiento propuesto en la Parte III del estudio incluye la triangularidad por el contenido mismo del ligamen sinalagmtico, que vincula al individuo con la sociedad en su conjunto (y no con el poder), comportando as1 deberes y obligaciones que afectan a los dems miembros de la sociedad (el deber de no perjudicarlos "ni por acci;n ni por omisi;n dolosa o imprudente" y el derecho de que ellos no nos perjudiquen).)wo. - -Ԍ X  Objeci;n 3: Derechos fuertes y derechos d)biles Habr1a que distinguir diversos tipos de derechos (acudiendo a la terminolog1a de Wesley N. Hohfield [derechos/privilegios] o a cualquier otra). Algunos derechos "derechos en sentido fuerte" efectivamente acarrean obligaciones correlativas de respeto ajeno; no as1 otros derechos (los casos de mera noprohibici;n), que lo son s;lo en un sentido d)bil. De ah1 que haya lagunas jur1dicas, casos en que dos acciones son incompatibles y entran en conflicto sin que la ley pueda zanjar a favor de la una o de la otra.  XK  HRespuesta Uno Hpuede inventar los distingos que quiera, pero hay que justificarlos. Hay que exhibir una base argumental para mostrar no s;lo la verosimilitud sino tambi)n el valor prctico de tales distingos. Hay que demostrar: que con la introducci;n de tales distingos se avanza en la comprensi;n de las relaciones jur1dicas, alcanzndose soluciones ms justas; que hay criterios objetivos de adjudicaci;n; que las diferencias de nomenclatura dise9adas corresponden a usos jur1dicos reales; y que eso es as1 en una gama de idiomas (no un rasgo parroquial de tal lengua). A falta de lo cual, podemos colocar bajo sospecha esos distingos, seguramente imaginarios. Adems cuantos ms distingos se introduzcan con divergentes implicaciones, ms dif1cilmente realizable ser la tarea de la l;gica jur1dica. Por otro lado constituye una norma de derecho natural que, mientras no pueda probarse que una conducta est prohibida, ha de presumirse l1cita; si esa licitud fuera una mera no X# prohibici;n sin ninguna consecuencia jur1dica para los dems, la presunci;n ser1a vacua.6#w# mJ ԍV. infra, Anejo I.6 Lleva raz;n el objetor al se9alar que del principio de no impedimento se sigue, como  Xk corolario, el principio de saturaci;n jur1dica : para cualesquiera dos hechos humanos de diversa autor1a, A y B, si A impide o impedir1a B (con un impedimento directo, singularizado y contundente), o bien A est prohibido o bien lo est B. Defiendo, frente al objetor, ese principio de saturaci;n jur1dica (todo lo no prohibido es tal que est prohibido impedirlo) porque corresponde a la obligaci;n asumida por el legislador de cualquier sociedad humana: asegurar la convivencia ordenada y justa. Es )se un principio de juridicidad m1nima. El gobernante que actCe segCn ese principio de juridicidad m1nima no estar autorizado a impedir, )l mismo, el comportamiento, activo u omisivo, de un sCbdito cuando tal impedimento no tenga una cobertura legal (y, por ende, cuando ese  X comportamiento no est) prohibido).@%Gw# mJ " ԍEl legislador podr prohibir esa conducta; mientras no la proh1ba, las autoridades tienen obligaci;n de no impedirla; es una obligaci;n jur1dica, porque esa clusula est impl1cita en el mandato mismo por el cual se asumen las tareas legislativa y gubernativa.@  Xq A fortiori, si ni siquiera el gobernante tiene facultad para impedir un comportamiento, menos la tendrn los otros gobernados. Y es que los gobernados ni siquiera tienen facultad para  XE! impedir hechos ajenos il1citos, salvo cuando la ley los autorice a hacerlo.U%E!4w# mJ*( ԍSalvo en el caso estrictamente delimitado de la leg1tima defensa propia [excepcionalmente ajena], el vigilantismo y la autotutela se han ido desterrando en las sociedades civilizadas, aunque persistan y hasta puedan recobrar legitimidad en caso de vacancia clamorosa y persistente del poder pCblico.U Por otro lado, el silencio de la Ley en casos de conflicto "como los se9alados por el objetor" ha de colmarse mediante la regla hermen)uticojur1dica de que lo no expresamente#x!o. - - regulado puede hacerse entrar en el campo de lo regulado, con ayuda de recursos interpretativos normales. Eso es lo que veda que, dados dos hechos A y B uno de los cuales impida al otro (del modo indicado), las autoridades y los jueces aleguen que, habiendo silencio legal respecto a hechos como A y a hechos como B, el conflicto entre los respectivos agentes es jur1dicamente insolventable. Eso quebrantar1a la misi;n del ordenamiento jur1dico y del ejercicio de la autoridad, la cual quedar1a deslegitimada.  X  Objeci;n 4: Lo pCblico al servicio de lo privado? (sta es una concepci;n muy privatista: por mucho que hable del bien comCn, el enfoque de la Parte III hace de la vida privada el meollo del ligamen sinalagmtico entre el individuo y la sociedad. Los deberes enumerados son esencialmente del mbito jur1dicoprivado e igualmente los derechos que parecen interesar. As1 el pacto pol1tico, o de ciudadan1a, queda relegado a una eventual adici;n, pagndose el precio de que se pierde el nexo de solidaridad ciudadana en el que todo va junto: la participaci;n en la toma de las decisiones y en el resultado de las mismas.  X   HRespuesta Efectivamente, Hel objetor lleva raz;n, con una matizaci;n, sin embargo: este enfoque no es forzosamente privatista porque no prejuzga el carcter pCblico, o privado, de las relaciones jur1dicas en que habr de plasmarse la satisfacci;n del derecho de participaci;n en el bien comCn "en un contexto hist;ricosocial dado". En una sociedad sin propiedad privada de los medios de producci;n, las principales relaciones jur1dicas involucradas sern de derecho pCblico (pues sern personas jur1dicas de derecho pCblico las habilitadas a dar empleo, proporcionar vivienda, sustento, agua, medicaci;n, ropa, luz, libros, medios de esparcimiento, veh1culos etc). Nuestro enfoque es neutral al respecto, no preconizando ni una sociedad con propiedad privada ni una sin ella (salvo que en un contexto se demuestre que tal estructura de propiedad es el medio adecuado para obtener los resultados de distribuci;n social justa). No obstante, es verdad que, aun en el caso de que se trate de relaciones jur1dicopCblicas, el individuo est involucrado en ellas desde su doble condici;n de contribuyente al bien comCn y de receptor de una participaci;n equitativa en el mismo, sin que se tenga en cuenta lo ms espec1ficamente pol1tico. Los motivos para hacerelo son varios.  1." Se gana en claridad escindiendo, o desglosando, un eventual pacto de ciudadan1a en dos componentes de suyo diferenciables: el ligamen social y aquel, propiamente pol1tico, que determine las modalidades y la titularidad del ejercicio del poder (y las facultades del individuo privado con relaci;n a ese ejercicio, como su participaci;n electoral). El ligamen social no necesita al pol1tico; y, aunque sea injusto, puede haber una democracia que rechace el derecho de cada quien a participar en el bien comCn.#  2." Toda sociedad conocida ha tenido extranjeros estables sin reconocerles plenamente  XF& derechos pol1ticos. Tal vez sea deseable que deje de ser as1.%F&w# mJ( ԍHay que tomar en consideraci;n que la concesi;n automtica de plenos derechos pol1ticos a cualesquiera extranjeros que se radiquen en nuestro territorio de manera estable constituir un incentivo a que se tomen medidas de exclusi;n de otros aspirantes a la inmigraci;n. Naturalmente cambiar1an las cosas si todos los estados se fundieran en una repCblica planetaria. En cualquier caso, nuestro planteamiento defiende que, alcancen o no derechos espec1ficamente pol1ticos, los extranjeros radicados en nuestro territorio tienen derecho (y deber) de participaci;n(yo. - - en el bien comCn, porque lo uno no implica lo otro desde el punto de vista l;gicojur1dico.#  3." Frente a la politizaci;n excesiva de muchas tendencias de la filosof1a social contempornea, es un rasgo confesado y deliberado de nuestro enfoque la defensa de lo privado (de lo hogare9o, de lo personal) como eje de la vida humana. La pol1tica es un instrumento al servicio de la felicidad. Y la felicidad de los hombres es, principalmente, la personal, aquella de que se disfruta en la familia y en la vida privada. Lo  X pCblico ha de servir a lo privado y no al rev)s.Kw# mJN ԍY eso seguir siendo as1 aunque lleguemos a la conclusi;n de que, en aras de esa felicidad individual de la mayor1a, es mejor que toda la vida econ;mica pertenezca a la esfera pCblica. Aun en tal caso la prosperidad pCblica estar encaminada al incremento del bienestar privado de los miembros individuales y familiares de la sociedad. Al defender este punto de vista, nos  oJs alejamos de la concepci;n de Hegel en sus Lecciones sobre la filosof1a de la historia, que sosten1a exactamente lo opuesto.K#  X4  Objeci;n 5: Diferencia entre derechos privados y pCblicos En este enfoque se establece un v1nculo sinalagmtico entre el individuo y la sociedad que se construye a imagen y semejanza de los lazos obligatarios del derecho privado, ignorndose las profundas diferencias que determinan que aqu1 no quepa ver al individuo como un acreedor de la sociedad, porque no hay reclamabilidad directamente exigible de ningCn bien concreto; as1 el desempleado no tiene derecho a reclamar tal puesto de trabajo en particular, ni alguien sin techo a reclamar tal vivienda. Falla, pues, la analog1a.  X  HRespuesta No Hfalla la analog1a, sino que )sta es perfecta y adecuada. Son id)nticas la  X concretabilidad y la exigibilidad.*nw# mJ ԍEl derecho subjetivo de cada miembro de la sociedad a participar en el bien comCn en la medida de sus necesidades "ponderadas cumulativa y comparativamente con las de los dems" es un derecho de prestaci;n correlativo al deber de contribuir al bien comCn segCn su capacidad. Ese derecho de prestaci;n es un derecho de cr)dito personal y no real.  oJ  Coincidimos con Marcel Planiol (ampliamente glosado por Garc1a Mynez en su Introducci;n al estudio del  oJ Derecho, 1995, pp. 209ss) segCn el cual todo derecho es una relaci;n jur1dica intersubjetiva, y no una relaci;n hombrecosa; lo caracter1stico de los derechos reales es la determinidad del objeto que la contraparte ha de dar o dejar tomar. El derecho a participar en el bien comCn entra9a derechos de vivienda, trabajo, alimentaci;n, cultura, etc. que la sociedad est obligada a satisfacer en la medida de las posibilidades, cualesquiera que sean los cauces procesales previstos por la reivindicaci;n, que pueden no existir (ya que, como lo dice tambi)n Garc1a Mynez criticando a Kelsen [ibid., p. 196] el derecho de acci;n y el de prestaci;n son diferentes). En efecto: en las relaciones jur1dicoprivadas a menudo se tiene la existencia de derechos de cr)dito de contenido existencial que comportan deberes ajenos de hacer (o de dar) sin que "en el t1tulo constitutivo del v1nculo obligatario" se haya determinado qu) cosas concretas son las que hayan de darse o hacerse. As1, por poner ejemplos: en un contrato de permuta, uno puede prometer a otro, a cambio del adosado de Guardamar, una de sus quintas campestres de La Cabrera "sin precisar cul"; en un testamento, Jaime puede dejar a su sobrino uno de sus relojes de oro, sin decir cul; en la partici;n de una herencia, un heredero tiene derecho a unos bienes evaluables en su cuota, sin que est) decidido de antemano cules bienes; en un dep;sito de masa "p.ej. de vino moscatel" el depositante de un litro tiene derecho a que, al t)rmino del contrato, se le entregue de la masa un litro de ese vino, sin que est) predeterminado cul litro; en un pr)stamo con aval solidario, el acreedor tiene derecho a que le pague uno u otro de los avalistas, sin estar prefijado cul; en una servidumbre de paso, el due9o del predio est obligado de dejar en su finca un sendero practicable por su vecino, sin que el t1tuloz` o. - - constitutivo diga si ese sendero est en el centro, a la izquierda o a la derecha (salvada la regla de que sea lo menos gravoso posible para el propietario); y as1 sucesivamente. SegCn un principio jur1dicocivil, toda obligaci;n ha de ser determinada o determinable. Es determinable una obligaci;n cuando hay una implicaci;n obligatoria que lleva de la negaci;n de unos supuestos a la afirmaci;n de otro supuesto determinado. As1, si alguien tiene que pagar una deuda en euros o d;lares, tiene la obligaci;n de, en la medida en que no pague en euros,  X pagar en d;lares (implicaci;n obligatoria).>w# mJe ԍV. supra, 15 y 21.> Cuando alguien tiene la obligaci;n de dar al  X patrimonio municipal una de sus parcelas, P1, P2, P3, 8, tiene la obligaci;n de, en la medida en  X que no d) ni P2 ni P3 ni 8, dar P1. En unos casos la determinaci;n u opci;n est autorizado a hacerla el acreedor. En otros, el deudor. Sin embargo, cuando el deudor no la hace, el acreedor queda, como remedio, habilitado (sobrevenidamente) a practicar )l mismo la determinaci;n u opci;n. Eso mismo sucede en las relaciones de derecho pCblico. Quien tiene derecho a percibir una indemnizaci;n fijada en especie habr de esperar a la opci;n del deudor (una persona jur1dica pCblica); si no se produce, tendr derecho a exigir tal bien en particular, si )ste est sin adjudicar (y es de valor equivalente). Supongamos que a todo habitante del territorio la Constituci;n vigente le ha reconocido el derecho a una vivienda, pero que las condiciones socioecon;micas son tan duras que no le brindan a alguien la posibilidad de tener morada. Contra qui)n puede accionar? Qu) remedios le proporciona el ordenamiento jur1dico? Puede reclamar la adjudicaci;n de una vivienda vac1a; puede reclamar compartir una vivienda espaciosa; en un litigio sobre alquiler, puede aducir ese derecho constitucional a favor de la interpretaci;n ms favorable al disfrute de su derecho constitucional; puede tambi)n impugnar la legislaci;n en materia edificacional o urban1stica por  X no propiciar suficientemente el acceso a la vivienda nGw# mJ ԍEsa impugnaci;n ser1a jur1dicamente vlida, en cuanto a la juridicidad sustancial, aunque quiz el ordenamiento no haya previsto cauces procesales adecuados, lo cual tambi)n sucede muchas veces en las relaciones jur1dicoprivadas.  La constituci;n otorga, ya de suyo, un derecho de cr)dito, libremente determinable por el acreedor (el individuo privado) cuando los poderes pCblicos y las dems personas f1sicas y jur1dicas no han dado una soluci;n.  X Es ms, ese derecho de cr)dito es erga omnes. Lo incumple el poder pCblico si no  X arbitra recursos para ello.n}w# mJ! ԍNo hay incumplimiento culpable cuando se interpone un obstculo de fuerza mayor, como calamidades naturales o una guerra defensiva. Tambi)n lo incumple cualquier persona f1sica o jur1dica privada que, pudiendo satisfacer tal necesidad sin grave quebranto propio, se abstiene de hacerlo; y ms quienes tienen una actividad profesional ms ligada a la satisfacci;n de esa demanda: el casero que exige arriendos demasiado altos; el constructor o el promotor que hacen subir el precio de los pisos; el acaparador que invierte en bienes inmuebles especulativamente. Puesto que la obligaci;n es de resultado, incumplen todos los que, pudiendo, no aportan soluci;n concreta al caso concreto (y, sobre todo, aquellos cuya l1nea profesional o empresarial est llamada a satisfacer esa demanda y aquellos otros cuyos recursos econ;micos inactivos podrn emplearse, con mayor provecho social, para atender tales necesidades). As1 pues, nuestro tratamiento tiene una consecuencia jur1dica inmediata, y es que habilita a cualquier individuo cuyos derechos de bienestar no estn satisfechos "sin ser por culpa propia" a reclamar su satisfacci;n concreta a las autoridades y a las personas f1sicas o\%{o. - - jur1dicas privadas, y ello tanto si el ordenamiento jur1dico ha abierto cauces procesales  X adecuados como si no. Si no los ha habilitado, el legislador tiene obligaci;n de habilitarlos..w# mJb ԍIgualmente, imaginemos que el ordenamiento jur1dico descuida establecer un cauce procesal adecuado para que el acreedor de un bien no predeterminado pueda reclamar uno concreto cuando el deudor no lo hace. No por ello se dir que no existe ese derecho de cr)dito. Al acreedor siempre le ser l1cito hacer "a falta de una cobertura procesal espec1fica" una reclamaci;n gen)rica basada en principios del ordenamiento jur1dico (no abuso del derecho, enriquecimiento injusto, indemnizaci;n por da9os "incluido el lucro cesante). Cuando no se acude a invocar judicialmente tales remedios, el fallo est en los abogados que no se las ingenian como deber1an. Otra cosa es garantizar que tales reclamaciones vayan a tener )xito. Los jueces (a diferencia de los dems poderes del estado) acaban siendo sensibles a la opini;n pCblica; para que )sta se pronuncie tendrn los abogados de lo social que ir siendo imaginativos y audaces, bien equipados con la l;gica jur1dica..  XH  Objeci;n 6: No hay derechos sustantivos sin garant1as procesales Los derechos de bienestar no son derechos en sentido estricto porque ni tienen ni pueden tener cauces procesales que los garanticen, ni en el marco de la Constituci;n espa9ola ni en ningCn otro. As1, un ciudadano en desempleo forzoso no tiene facultad de demandar al  Xb Estado ni a los particulares reclamando un puesto de trabajo.bHw# oJ[ ԍCon relaci;n a los derechos de bienestar, Garc1a de Enterr1a y TomsRam;n Fernndez, (Curso de Derecho  oJ Administrativo, II, Madrid: Civitas, 1986, p. 57) se9alan que son derechos [que] no suponen ya una abstenci;n del Estado como contenido fundamental, sino, por el contrario, una prestaci;n positiva del Estado en favor de los ciudadanos . Y a9aden "siguiendo a Burdeau" que son poderes de exigir. Nuestros autores relacionan con eso la declaraci;n del art. 9.2 de la CE que impone a los poderes pCblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participaci;n de todos los ciudadanos en la vida pol1tica, econ;mica, cultural y social . A pesar de que la CE no es parca en declaraciones relativas a prestaciones administrativas a los ciudadanos , carecen en general de la precisi;n necesaria para servir de base a un compromiso efectivo, posibilitando una exigencia efectiva del ciudadano frente a la Administraci;n  (p. 67), por lo cual son deberes gen)ricos y no verdaderas obligaciones en sentido estricto  (ibid), unos deberes cuyo cumplimiento goza de amplio margen de discrecionalidad. Al administrarlo no se le reconoce en el derecho sino, a lo sumo, una posici;n de inter)s d)bilmente protegida.  X  HRespuesta Que Hs;lo se dan aquellos derechos sustantivos que vienen amparados por garant1as  X procesales es un dogma que resueltamente rechazo. w# mJb ԍEn la doctrina administrativista es conocida la tesis procesalista del Prof. Garc1a de Enterr1a para el cual s;lo hay genuinos deberes (o derechos) cuando existe una concreta v1a de acci;n judicial para exigir su cumplimiento (o satisfacci;n). En E.  oJ Garc1a de Enterr1a y TomsRam;n Fernndez, op.cit., p. 49, se sostiene que hasta la creaci;n del recurso porESFR exc/s de pouvoirFRES en el contencioso franc)s no se configur; un verdadero derecho subjetivo para defender la libertad del individuo, por mucho que la Constituci;n la proclamara. En verdad (y contrariamente a ciertos asertos de Kelsen y de un nCmero de jusfil;sofos realistas ) hay deberes sustantivos para cuyo incumplimiento el ordenamiento jur1dico no ha previsto sanci;n ni remedio (ni, por  X consiguiente, v1a judicial). w# mJz# ԍV. sobre ese problema la discusi;n ms arriba (10) del reduccionismo de Kelsen, quien justamente quer1a eliminar aquellos derechos materiales o sustantivos que no gozaran de garant1a procesal. En el transfondo de ese error tal vez se encuentre una huella del legado del derecho romano, que apenas diferenciaba la pretensi;n vlida "o sea, jur1dicamente  oJ% fundada" de la legitimaci;n procesal activa (ius actionis), de suerte que ven1an casi a equipararse la admisibilidad y la estimabilidad de una demanda, al paso que que en el derecho moderno son claramente separables. Sin embargo, por la plenitud del ordenamiento jur1dico, siempre hay alguna v1a, aunque sea anal;gica, para integrar esa situaci;n y hallar una u otra acci;n  X procesal.5bw# oJ) ԍComo lo dice Jean Vincent et alii (Institutions judiciaires, Paris: Dalloz, 1999, 5 ed., p. 3), los derechos procesales permiten ESFRassurer le respect des droits substantiels FRES, a9adiendo: Le droit substantiel est distinct du droit processuel, pr)rogative permettant de le mettre en oeuvre devant une juridiction  ESES (ibid, n. 1). Tiene pleno sentido decir que un derecho sustantivo preexistente va a venir protegido en un momento dado por el establecimiento de una norma judicial apropiada. El reduccionismo+o. - - (Kelsen, Garc1a de Enterr1a, etc.) quiere que hasta la llegada e implementaci;n de ese cauce jurisdiccional, no haya derecho sustantivo. Ese reduccionismo es err;neo e invierte el orden l;gico, en el cual la normativa jurisdiccional y procedimental viene a tutelar el respeto a derechos sustantivos cuyo reconocimiento es previo, si no siempre en el tiempo, al menos siempre en el orden de la naturaleza de las cosas.5|lo. - -ԌEn nuestro caso, ya lo acabo de sugerir contestando a la objeci;n anterior. Los jueces pueden plantear cuestiones de inconstitucionalidad a prop;sito de leyes cuya aplicaci;n acarree desahucios injustos, embargos de vivienda familiar de personas impecuniosas por ser v1ctimas de dificultades laborales, despidos legalmente permitidos pero palmariamente injustos, etc. Tambi)n pueden los abogados reclamar la interpretaci;n de la ley ms favorable al disfrute de los derechos constitucionales de bienestar, prioritarios respecto a los derechos de lucro. Y, en Cltima instancia, est el gran juez que es la opini;n pCblica, por defecto de otro  X juez habilitado por el ordenamiento (defecto que ya en s1 es un caso de abuso del ius non  X legiferendi del legislador).  X!  Objeci;n 7: Los derechos positivos no valen erga omnes  X Los derechos negativos s1 valen erga omnes (con ciertas limitaciones), pero no los positivos, porque la titularidad de un derecho fundamental de bienestar, de otorgar base a alguna reclamaci;n concreta, ser, a lo sumo, frente al estado, no frente a cualquier persona privada, f1sica o jur1dica. En caso contrario, tendr1amos el absurdo de que cada uno estar1a obligado a aportar una soluci;n (o parte de una soluci;n) a cada uno de los individuos sin techo, o que viven en albergues precarios o hacinados, y as1 sucesivamente.  Xo  HRespuesta Ya Hhemos visto que la titularidad de un derecho subjetivo positivo (o sea uno cuyo contenido sea una cuantificaci;n existencial) s1 otorga al titular una pretensi;n leg1tima, cualquiera que sea la rama del ordenamiento jur1dico a la que pertenezca ese derecho subjetivo.  X El carcter erga omnes de un derecho fundamental positivo significa, no que todos hayan de aportar positivamente algo para satisfacer esa reivindicaci;n, sino que al titular del derecho le es l1cito plantear su reclamaci;n frente a quien corresponda en cada situaci;n, no frente a tal persona en concreto (y, por eso, no s;lo frente a la colectividad en su conjunto, aunque s1 de modo preferente). Frente a qui)n haya de plantearse la pretensi;n concreta fundada en ese derecho positivo fundamental variar segCn los casos. Ms se plantearn frente a quienes disponen de ms medios para atender esas necesidades; y ms frente a quienes tienen, por su actividad profesional "por las tareas que voluntariamente han asumido", el cometido de contribuir a solucionar precisamente ese tipo de problemas concretos. Tratndose de empleo, los empresarios que pueden (sin incurrir en p)rdidas) contratar ms personal; tratndose de remuneraci;n justa, empleadores; tratndose de vivienda, los due9os de inmuebles que no usen para vivienda propia habitual, los propietarios de terrenos y edificios, los edificadores, los promotores inmobiliarios y dems empresarios de ese sector. Tratndose del derecho a la salud, las empresas de servicios m)dicos y cl1nicos, el personal de tales servicios (pCblicos o privados), especialmente sus dirigentes. Tratndose del derecho a la movilidad, los transportistas y los responsables y trabajadores del servicio pCblico de transportes. Y as1 sucesivamente. Indirectamente, s1 es verdad que todos estamos en alguna medida obligados a contribuir a satisfacer el disfrute de esos derechos, justamente cumpliendo nuestros deberes de contribuir al bien comCn.&}lo. - -Ԍ X e Objeci;n 8: Los derechos de bienestar no coinciden con los positivos Hay derechos que son de bienestar, que afectan directamente a la comodidad o al gozo del individuo o de un grupo, y que no son positivos, sino negativos; p.ej. el propio derecho de propiedad, que estriba en que lo dejen a uno disfrutar sin perturbaciones en la posesi;n, goce y disposici;n de sus bienes: es, as1, un derecho negativo, pero su disfrute es un bien de bienestar. La prueba es que su violaci;n produce malestar. Por eso, en vez de categorizar los derechos en los dos grupos de bienestar (o positivos) y de libertad (o negativos), ser1a mejor acudir a una clasificaci;n ms usual por esferas, segCn suele hacerse: la esfera de los derechos c1vicos, la de los pol1ticos, la de los econ;micosociales, la del medio ambiente etc.  X  Respuesta El e derecho de propiedad no es un derecho de bienestar segCn lo hemos definido en este estudio, porque justamente no entra9a pretensi;n positiva alguna. No todo derecho cuyo disfrute acarrea un bienestar es un derecho de bienestar (en nuestro sentido t)cnico). Cualquier derecho de libertad es tal que su ejercicio depara placer y gozo a quien puede disfrutar de )l. Nos causa un gran malestar cualquier traba a nuestra libertad deambulatoria, o a nuestra libertad de opci;n vocacional, o de ideolog1a y creencias, o de palabra. Sin embargo, esas libertades son derechos de libertad, no de bienestar. En nuestro sentido son derechos de bienestar s;lo los que t1picamente entra9an deberes ajenos de prestaci;n (de dar o de hacer algo) y que vienen  X expresados con un contenido (dictum) que es una cuantificaci;n existencial. Nada prueba que todos los derechos positivos o de bienestar pertenezcan a la esfera de lo econ;micosocialcultural (un membrete ya de suyo muy problemtico como lo han puesto  X de manifiesto los estudiosos que han dedicado sus trabajos a ese tema).nw# mJp ԍV. la descollante monograf1a de Benito de Castro, 1993, con una ampl1sima bibliograf1a y una discusi;n pormenorizada de diversos aportes doctrinales. No rechazo de plano esas clasificaciones alternativas de derechos. Cada una es vlida para sus prop;sitos, y cada una puede aportar luces en un g)nero de estudio cient1fico. Para nuestros prop;sitos (desde el ngulo de la l;gica jur1dica) es preferible la clasificaci;n aqu1 brindada, que no tiene en absoluto la pretensi;n de subsumir todos los derechos positivos o de bienestar en lo econ;micosocial (ni siquiera si se a9ade lo cultural) ni viceversa. Hay derechos de la esfera econ;micosocial que son marcadamente negativos o de libertad: el de propiedad, la libertad de trabajar y la de escoger profesi;n, la de pertenecer o no a un sindicato, el derecho a holgar, el derecho a elecci;n de representantes del personal en la empresa. Cules de ellos  X sean derechos fundamentales es algo que no nos ocupa aqu1.w# mJM" ԍTal vez de entre todos )sos el Cnico derecho fundamental sea el de libre elecci;n de la profesi;n propia de entre las posibles en un contexto hist;ricosocial dado, porque s;lo ella parece un corolario del derecho bsico a la libertad individual, la cual "en cambio" no demanda ni propiedad privada, ni libre empresa, ni libre mercado, ni comercio, ni sindicatos, ni representantes del personal ni huelgas.  X  Objeci;n 9: Licitud y derecho Decir que alguien tiene derecho a algo no equivale a decir que le es l1cito recibirlo. Que le sea l1cito consiste en que no est) prohibido, y eso se cumple si se lo dan, aunque el donador no tiene obligaci;n de hacer ese don. En cambio el derecho implica una pretensi;n leg1tima a reclamarlo.#~o. - -Ԍ X  HRespuesta Concedo Hque hay un uso pragmticamente diverso de los dos vocablos, `l1cito' y  XH `derecho'.Hw# mJ ԍEste problema reincide en una cuesti;n ya abordada con relaci;n a la Objecci;n 1. Sin embargo, niego que el distingo sea semntico. Tomemos un ejemplo. Es l1cito que In)s reciba la casa de campo de Manzaneda que tiene su hermano Andr)s? Puede que s1, puede que no. No vale decir que s1 desde el momento en que el ordenamiento jur1dico no lo proh1be. Y es que el ordenamiento jur1dico lo proh1be bajo condici;n y lo hace l1cito bajo condici;n, a saber: segCn que el due9o, Andr)s, decida, o no, hacer esa donaci;n a su hermana In)s (y aun eso, en ciertos casos, con otras limitaciones y condiciones que puede establecer la ley, p.ej. si Andr)s est casado y la casa es un bien ganancial, o si el donador est gravemente endeudado, etc). Para poder concluir que una conducta es l1cita no basta con que no se consiga demostrar, en abstracto, que est prohibida en el ordenamiento jur1dico, sino que hace falta que no se logre inferir su prohibici;n a partir del cCmulo de premisas fcticas conocidas como verdaderas. Del ordenamiento jur1dico en abstracto no se sigue la prohibici;n de esa donaci;n, mas s1 puede seguirse del ordenamiento jur1dico ms ciertos supuestos de hecho: endeudamiento de Andr)s; ciertas clusulas de las capitulaciones matrimoniales o del r)gimen conyugal; o incluso la firme voluntad en contra del propio Andr)s (al cual le es l1cito cambiar de decisi;n; mientras no cambie, no es l1cito a su hermana recibir la casa, porque ser1a recibirla contra la voluntad del due9o). As1 pues, puede que no sea verdad que a In)s le es l1cito recibir la casa. S;lo le ser l1cito hacerlo cuando tenga derecho a recibirla, o sea cuando, pudiendo legalmente drsela, Andr)s as1 lo decida. Eso no quita para que las reglas de la pragmtica comunicacional nos hagan usar, preferentemente, una u otra f;rmula segCn el contexto, con una implicatura conversacional diferente. Por consiguiente, no necesitamos, para expresar los derechos de bienestar o de prestaci;n, ninguna locuci;n de;ntica especial, ms fuerte que el operador `Es l1cito que'. (sta nos basta "gracias a la regla de parfrasis del 13" y merced a los principios l;gicojur1dicos  X@ que hemos sentado, particularmente los del efecto il1cito y no impedimento.P@Gw# mJ8 ԍV. supra, 06, 15. V. infra, Anejo I.P  X  Objeci;n 10: Derechos negativos que no son de libertad Este planteamiento establece dos dicotom1as y afirma, sin prueba, la coincidencia de ambas. La una es la dualidad de derechos de bienestar y derechos de libertad: o sea la diferencia entre aquellos derechos en los que s;lo es l1cito aceptar, y no rechazar (como se ve en que haya derecho a la salud y no a la enfermedad) y aquellos otros en los que el sujeto tiene libre opci;n entre hacer y no hacer, aceptar y rechazar. La otra dualidad se da entre derechos  X# cuyo contenido (o dictum) es una cuantificaci;n existencial y aquellos otros donde eso no sucede (o acaso ms t1picamente el contenido es una cuantificaci;n universal, aunque no forzosamente siempre). Nada prueba que coincidan. Al rev)s, parece claro que hay derechos indeclinables (derechosdeberes) cuyo contenido es negativo; p.ej. el derecho a no ser mutilado, torturado, esclavizado. El ordenamiento jur1dico no puede otorgar a nadie el derecho a consentir vlidamente sufrir uno de esos tratos degradantes.(o. - -Ԍ X  HRespuesta El Hobjetor lleva en parte raz;n. Hay derechos negativos que no son de libertad. S;lo que son corolarios de derechos de bienestar, con contenido positivo. El derecho a la libertad es  X1 un derecho de bienestar (no de libertad, por parad;jico que pueda parecer).1w# mJ ԍEl derecho a la libertad no es una libertad, sino un derecho de prestaci;n, cuyo disfrute requiere que nos proporcionen medios para ejercer esa libertad: desde la propia vida hasta las condiciones de vida sin las cuales es imposible ser libre. Sobre  oJ la obligatoriedad o no de aceptar el don de la vida. v. el art. Libertad de vivir , Isegor1a, N 27 (Madrid, 2002), pp. 131149 "escrito por el autor de estas pginas en colaboraci;n con Txetxu Aus1n. Y ese derechodeber a la libertad comporta la irrenunciabilidad de la misma y, por consiguiente, el deber (y el derecho) de no ser esclavizado. Igualmente el derechodeber a la salud acarrea la prohibici;n  X de aceptar ser torturado o mutilado.2%nw# mJ ԍHay, claro, casos de l1cito consentimiento a graves dolores o amputaciones, en el marco de tratamientos m)dicoquirCrgicos, en aras de una salvaci;n propia o ajena; son casos de conflicto axiol;gico y de;ntico. Esos temas los dejo para otra ocasi;n.2  XK  Objeci;n 11: El trabajo no es bienestar Este enfoque mete en el mismo saco (como derechos de bienestar) resultados en s1 mismos apetecibles (salud, vivienda, alimentaci;n, agua, locomoci;n) y algo que s;lo es un medio y que en s1 mismo no es deseable: el trabajo. Todos los idiomas han asociado, semnticamente, las nociones de trabajo y de pena. Trabajar es penar, y penar no es un bien en s1, aunque sea un medio necesario para conseguir ciertos fines (en este mundo posible, no en otros mejor hechos).  X  HRespuesta Discrepo Htotalmente del objetor en la concepci;n de medios y fines. No hay ninguna separaci;n r1gida. Algo que empieza siendo un fin se convierte a menudo en un medio y viceversa. Es dif1cil saber si la salud es un fin en s1; tal vez sea un medio encaminado a  X proporcionar gozo o placer; pero pienso que la salud es valiosa.n[w# mJ ԍAcaso podamos imaginar un mundo en el que los sanos no experimentar1an ese gozo, y en cambio algunos enfermos sentir1an un vivo placer. Aun as1, la salud ser1a un valor. Puede que sea cierto que, en el orden subjetivo, la apreciamos como medio para el agrado que nos produce; aparte de que es dudoso hasta d;nde llega la cadena de medios y fines, ese ejemplo muestra lo relativo de adjudicar a un bien o un valor el estatuto de fin o el de medio. Si muchos medios acaban siendo fines (y eso es lo que le sucede al trabajo), tambi)n, a la inversa, muchos fines acaban siendo medios. Puede que la vida sea intr1nsecamente un fin en s1; para nosotros, los humanos, es principalmente un medio para hacer cosas Ctiles a la humanidad y placenteras para nosotros mismos, hasta el punto de que, fuera de servir para ciertos fines, pierde sentido como fin propio en s1 mismo (o al menos as1 pensamos muchos). Ms que hacer cosas para vivir, vivimos para hacer cosas. El trabajo es la contribuci;n al bien colectivo que hacemos con algCn g)nero de actividad, la cual, costando algCn esfuerzo, comporta tambi)n alguna penalidad. En principio consentimos a hacerlo por el rendimiento, por el resultado. Mas un subproducto del trabajo es el efecto que causa en nuestra propia psique: el de sentirnos activos, socialmente Ctiles y merecedores. Habituados a ello, llega a ser una necesidad, un fin, y no s;lo un medio. Cuando algCn obstculo nos impide esa actividad fruct1fera, lo normal ser, como consecuencia, un deterioro de la autoestima y del sentido de la vida.," o. - -ԌPero, si el trabajo es valioso como medio no s;lo de contribuir al bien comCn, sino tambi)n al de uno mismo, es tambi)n valioso en s1 mismo, porque esa contribuci;n es inseparable de su propia existencia. No se trata del trabajo por el trabajo, sirva para algo o no "lo cual ser1a absurdo". Se trata de valorar el trabajo como medio para fines inseparable de  X esos fines, ya que el trabajo no existe fuera de esa mediaci;n.nw# mJ ԍLlevar piedras del lugar A al lugar B para volverlas a llevar de B a A no es trabajo, por trabajoso que resulte. Hacer ejercicio f1sico no es trabajar porque s;lo est encaminado al esparcimiento o a mejorar la salud de quien lo practica. El ocio es degradante y deprimente. No lo es el descanso, que es un bien asociado al  X trabajo (s;lo se descansa despu)s de haberse cansado uno).(w# oJ ԍEn este estudio, al referirme a las mal llamadas `actividades de ocio' (los loisirs del franc)s) lo he hecho con vocablos como: diversi;n, esparcimiento, distracci;n. Tales actividades "a menudo de menor grado de actividad que el trabajo, pero en todo caso sin utilidad social" pueden ser las de pasear, hacer deporte, ver espectculos, leer, bailar, charlar, jugar, o practicar cualquier otro pasatiempo "art1stico, lCdico, er;tico, etc. El esparcimiento es un elemento necesario del bienestar, pero su pleno disfrute lleva aparejado su opuesto: el trabajo. Sufre una injusticia social aquel a quien la sociedad rehCsa medios de distracci;n. De ah1 que tambi)n forme parte de la tarea de servicios pCblicos ofrecer a la poblaci;n (no forzosamente gratis) senderos, jardines, parques, atracciones, espectculos, bibliotecas, museos, conciertos, etc, tarea que tambi)n incumbe a aquellos empresarios y profesionales que hayan asumido esas l1neas de oferta de servicios. Pero pasarse toda la vida de vacaciones ser1a un absurdo, una existencia nauseabunda "en sentido sartriano. El ocio prolongado es ociosidad; no s) si madre de todos los vicios, pero s1 una desgracia.  XK  Objeci;n 12: La riqueza no es un bien de dominio pCblico Este enfoque parte del supuesto de que el bien comCn es un efecto conjunto del esfuerzo de todos (o de todos aquellos que, pudiendo aportar su trabajo, efectivamente lo hacen) y, por consiguiente, est ah1 como si dij)ramos en dep;sito, pendiente de que el legislador fije  Xe un criterio distributivo justo.Ze w# mJ ԍV. en defensa de esa tesis los 35 a 46, supra.Z Y no es as1. Esa noci;n de bien comCn "o de riqueza social o colectiva" es una ficci;n, una mera masa ideal. Lo que hay es esta riqueza o aquella, en cada caso creada por el afn particular de un individuo o un grupo. Y el creador es el que normalmente tiene ya la posesi;n de esa misma riqueza por )l creada, que es suya. Para redistribuirla primero hay que despojarlo de ella. Y eso no es justo, cuando )l la ha creado.  Xh  HRespuesta Lejos Hde preconizar esa expropiaci;n, la propuesta del 40 es parcialmente  X conservadora: tender (de lege ferenda) a una redistribuci;n los bienes de la sociedad, efectivamente, en funci;n del criterio de las necesidades, pero hacerlo con una doble precauci;n: tomar como punto de partida las costumbres, la realidad normativa actual, tratarla con cuidado, en la medida de lo posible, para irla acoplando paulatinamente a la regla tendencialmente defendida; y evitar que los pasos que se den sean perjudiciales para el mantenimiento o el acrecentamiento del bien comCn. No hay, pues, despojo. Pero no por el motivo que aduce el objetor. La posesi;n de una riqueza no es raz;n vlida contra su expropiaci;n. Ni siquiera la propiedad lo es "si hay razones de justicia. Y mi argumento en 36, si es correcto, prueba que en realidad toda la riqueza social es creada conjuntamente por todos quienes aportan a la sociedad su trabajo (de la clase que sea), aunque unas partes de esa riqueza sean ms directamente creadas por unos y otras por otros. No hay aislabilidad o deslindabilidad de lo creado por uno o por otro. Seguramente nunca la hubo; pero en la econom1a moderna, menos. Ni siquiera un invento es productosm o. - - exclusivamente de la mente de su autor; menos aCn su implementaci;n t)cnica y fabril. Atribuir o imputar tal trozo de la riqueza social a un individuo o a un grupo en particular es asunto de costumbre y convenci;n. La moneda no es de los operarios de la fbrica de acu9aci;n; ni el jard1n, del jardinero; ni el avi;n, del piloto o de la tripulaci;n; aunque, en cada uno de esos tres casos, el trabajador, o el grupo de trabajadores, hacen una aportaci;n valiosa al bienestar social a trav)s de la fabricaci;n o utilizaci;n de esa parte concreta de la riqueza colectiva, y aunque "en un momento dado" estn en posesi;n de esa misma parte. No hay diferencia sustancial entre esa situaci;n y la de cualquier titular de un bien por mucho que )l haya contribuido a crearlo, o a mejorarlo, o hacerlo ms productivo o ms Ctil. Su contribuci;n es inseparable de las de los dems, directas o indirectas.  X  HObjeci;n 13: Este tratamiento difumina el servicio pCblico Aunque Hel tratamiento que se ofrece en este texto se inspira en el solidarismo de Le;n Duguit, desborda ese marco hasta desdibujar la l1nea de demarcaci;n entre servicio pCblico y  X  actividad econ;mica privada.k 3 w# mJ ԍA la tradici;n del socialismo de ctedra "mencionada ms arriba, final del 43" hay que vincular la del solidarismo  oJP jur1dico franc)s, especialmente la escuela del servicio pCblico, para la cual hay unas necesidades de bienestar colectivo (ESFRint)r+t  oJ  public)FRES a cuya satisfacci;n est destinado, por su misma naturaleza, el poder pCblico. ESFRL)on Duguit, Trait) de droit  oJ constitutionnel (v. ref.bibl. al final) y Les transformations du droit public, Paris: Armand colin, 1913. M. Hauriou, Pr)cis de  oJ{ droit administratif, Paris: Sirey, 1927 FRES(27 ed.). Para el solidarismo, el Estado se justifica por una finalidad social de satisfacci;n de las necesidades colectivas. Para esa escuela, tal era el Cnico criterio de todo el derecho administrativo, lo cual suscit; la reacci;n de los cr1ticos (v.ESFR Georges  oJ Dupuis, MarieJos) Gu)don & Patrice Chr)tien, Droit administratif, Paris: Armand Colin,FRES 2002 (8 ed.), pp. 493ss). Desde el punto de vista de la problemtica de este ensayo se plantea la cuesti;n de las prestaciones a cargo de servicios pCblicos y su l1mite respecto a los que estn a cargo de establecimientos pCblicos que no son servicios pCblicos (como pueden ser entidades de promoci;n industrial, tecnol;gica, agropecuaria o de transporte cuya actividad no redunde tan directamente en la satisfacci;n de una necesidad colectiva). Siguiendo a Jordana de Pozas, para Jos) Ram;n Parada hay varias clases de actividad administrativa, que difieren entre s1 en virtud del criterio del efecto: actividad de limitaci;n o polic1a, actividad de fomento o incentivadora y actividad de prestaci;n o servicio pCblico, siendo la tercera aquella por la que la Administraci;n suministra, mediante sus propias organizaciones, determinadas prestaciones a los particulares  (sanitarias, docentes, culturales, de transporte,  oJ\ etc.) (V. Ram;n Parada Vzquez, Derecho Administrativo, Madrid: Marcial Pons, 1998 y 1999, I, p. 429). Si bien Parada a9ade otras actividades (sancionadora y arbitral) y otros juristas a9aden otras ms.k En la tradici;n del administrativismo franc)s, la tarea del estado es el servicio pCblico entendido como la suma de aquellas actividades que son de inter)s general "y que luego, segCn los criterios elaborados por los te;ricos de la Hacienda PCblica, se pueden preferentemente caracterizar como externalidades (bienes o servicios con relaci;n a los cuales es dif1cil o imposible hacer pagar a cada uno segCn el provecho que saque). Sin embargo, lo que se perfila en este texto es que tan servicio pCblico es el de transporte de viajeros que ofrezca un ayuntamiento como la venta de zapatos de una casa comercial, sin que ni siquiera se establezca un principio de subsidiaridad. Ello revolucionariza el derecho del consumo, pues acarrea que el empresario privado se ve ahora cargado de deberes positivos de ofrecer bienes y servicios en ciertas condiciones, frente a la l1nea ms tradicional que Cnicamente lo somet1a a deberes negativos (no ofrecer mercanc1as defectuosas, no hacer trampa en las mediciones, no inducir enga9osa o agresivamente a la compra, etc). o. - -Ԍ X  HRespuesta El Hobjetor lleva parte de raz;n; s;lo que no creo que su alegato sea una objeci;n; y, de todos modos, tampoco se sigue de mi planteamiento una plena subsunci;n de todas las  X1 actividades econ;micas en el servicio pCblico.81w# mJ ԍV. infra, Anejo III.8 Desde tiempo inmemorial se ha tendido a asignar al servicio pCblico la oferta de bienes y servicios doblemente caracterizables como externalidades y como bienes de inter)s general; pero tambi)n otros para cuya producci;n no bastaban las fortunas privadas. Podemos enumerar: regad1os, acueductos, caminos, plazas y mercados, murallas, puertos y dems obras pCblicas; y tambi)n frecuentemente minas, astilleros, arsenales, bibliotecas, foros, templos, ba9os y balnearios. Es dif1cil establecer un criterio demarcatorio claro. Sin embargo, podr1amos reconocer una diferencia de grado: es ms propiamente de servicio pCblico la actividad que tiene un  XN inter)s ms general, la de aprovechamiento ms universal.nN Gw# mJF ԍEs cierto que ninguna lo es del todo: as1 el alumbrado pCblico no beneficia ni a todos por igual ni siquiera en rigor a todos "el que no sale de su casa en horas oscuras apenas se aprovecha. En contraste, hay actividades que benefician s;lo a algunos (aunque ese beneficio se agregue al bienestar de la sociedad): la venta de flanes s;lo aprovecha a los que compran ese art1culo, la de novelas a los que las leen, la de sillas de ruedas a quienes tienen una grave deficiencia motriz, etc. Es bastante claro que la demarcaci;n se da, pero es difusa. Cuando son los poderes pCblicos los que asumen una actividad, la escuela administrativista francesa ha tendido a subsumirla en el servicio pCblico, pero justamente eso parece excesivo, pues conviene reconocer que hay una actividad econ;mica pCblica que no es de servicio pCblico, sino de promoci;n de la riqueza nacional (por ser menos general el aprovechamiento). Ahora bien, las actividades econ;micas del sector privado no se diferencian de las de  X promoci;n del sector pCblico.e}w# mJ ԍFrecuentemente, en rigor, son servicios pCblicos privatizados.e Es vlido el principio de subsidiaridad (dejar para lo pCblico s;lo lo que no emprenda el sector privado)? Lo es su converso? O ninguno de los dos? Para justificar uno u otro desde una perspectiva de derechos humanos, habr1a que probar, dados ciertos supuestos de hecho, que tal asunci;n prioritaria es ms conducente a la satisfacci;n de las necesidades de la gente. Mi prop;sito no ha sido el de categorizar cualquier actividad econ;mica como servicio pCblico, porque soy consciente de que incluso las obras de promoci;n econ;mica de las administraciones pCblicas se rigen por una normativa diferente de la que disciplina el servicio pCblico propiamente dicho. Mi prop;sito ha sido, antes bien, se9alar que el responsable de cualquier actividad econ;mica asume unas obligaciones positivas "correlativas a los derechos positivos de bienestar" independientemente de la titularidad pCblica o privada de la actividad en cuesti;n; lo cual ciertamente determina que cualquier actividad econ;mica tiene algo de servicio pCblico.#o. - - Y efectivamente es un corolario de ese planteamiento que el empresario y el profesional tienen  X muchos deberes positivos, cuyo incumplimiento habr de determinar algCn remedio.w# mJb ԍEl remedio adecuado ser conforme con el derecho administrativo cuando la titularidad sea pCblica; y, cuando no, lo ser con el derecho privado (incluyendo la normativa constitucional y los tratados internacionales en lo que rigen tambi)n las relaciones jur1dicas entre los particulares). Agotados otros remedios, habr1a que acudir a la desprivatizaci;n de esas ramas de la actividad econ;mica.  XH  Objeci;n 14: Precepto y consejo Hay una vieja dicotom1a que en la moral cristiana se expresaba como la diferencia entre consejo y precepto, y que, desde otras perspectivas, se perfila con el concepto del bien supererogatorio: hay acciones loables no obligatorias. En cambio, el enfoque de este estudio  Xb viene a confundir lo uno con lo otro. Al aducir que los derechos de bienestar, por ser erga  XM omnes, comportan obligaciones ajenas de prestaci;n (dar o hacer) "sea a cargo de la sociedad en su conjunto (representada por sus autoridades), sea a cargo de los individuos", impone a cada uno una obligaci;n jur1dica de ayudar al pr;jimo, mucho ms fuerte que la de no hacerle mal. En el mismo resultado (invasor de la privacidad o de la autonom1a individual) desemboca el ensayo por otro camino: entendido acumulativamente el bien comCn como englobante de los bienes particulares, se viene a exigir "por el v1nculo sinalagmtico supracontractual que lo une a la sociedad" que el individuo aporte al bien comCn; lo cual en la prctica "bajo ciertas circunstancias" puede significar deberes de ayuda; deberes que este ensayo se encarga de explicitar; as1, el de un edificador y un promotor de ofrecer al pCblico casas en buenas condiciones de ubicaci;n, precio, habitabilidad, etc (sea o no eso lo que ms convenga a la firma inmobiliaria); el del empresario de dar el mximo empleo que pueda sin perder (aunque tal vez ganar1a ms empleando menos personal); etc. Todo eso es excesivo, porque nos impone la obligaci;n de ser buenos samaritanos. Y, llevado al extremo, har1a imposible disfrutar de la vida.  XX  HRespuesta En Hlugar de esa vieja dicotom1a, este ensayo abraza una concepci;n de grados de obligatoriedad. Las obligaciones que comportan ms sacrificios suelen tender a ser menos vinculantes, de cumplimiento menos exigible. Mas efectivamente hay obligaciones de dar o hacer, aunque la sanci;n suela ser menos severa que para las obligaciones de no hacer. En concreto es coherente recusar, en general, los derechos positivos fundamentales; mas no lo es, admiti)ndolos, rechazar totalmente las obligaciones ajenas de hacer. Una de dos: o se aboga por una sociedad sin propiedad privada ni intercambios mercantiles (caso en el cual las obligaciones de hacer las asumir 1ntegramente la colectividad); o habr que aceptar obligaciones de hacer a cargo de personas particulares, f1sicas o jur1dicas. Y no hay por qu) llevar eso al extremo: cuanto ms gravoso sea el cumplimiento de esos deberes, cuanto ms colisione con la leg1tima aspiraci;n propia de tener una vida satisfactoria y normal, cuanto ms se acerque a una demanda de abnegaci;n, menos obligatorio ser; y, allende un cierto umbral, la obligaci;n cesar por completo. Este enfoque no est imponiendo sacrificios (aunque hay situaciones sociales de emergencia en las que hay consenso en que se pueden imponer sacrificios). Renunciar a una fracci;n de las ganancias no es sacrificarse.&lo. - -ԌPara concluir, he de a9adir que la humanizaci;n del derecho legislado contemporneo ha llevado a reconocer muchos deberes de acci;n, y no s;lo de omisi;n; incluso a veces con obligaci;n jur1dicopenal: denunciar ciertos delitos, prevenir el crimen, socorrer a personas en peligro. Pero obligaciones de hacer siempre han existido en todas las ramas del ordenamiento jur1dico. La Cnica originalidad de este enfoque estriba en explicitar la existencia de ciertas obligaciones extracontractuales de hacer de cada individuo para con los dems, dimanantes de los derechos fundamentales de bienestar (aunque exigibles s;lo cuando se den ciertos supuestos de hecho).  X  Objeci;n 15: Paradoja de la cola SegCn el principio de no impedimento, si la situaci;n A impide o impedir1a B, entonces, en la medida en que B sea l1cito, A es il1cito. Supongamos que B es que Venancio tenga una morada; y que A sea que todas las viviendas disponibles estn ocupadas. Dadas las condiciones existentes, A impide B. Luego A est prohibido (por el derecho fundamental a la vivienda). Si A est prohibido, es obligatorio que haya una vivienda no ocupada. De lo cual se  X sigue "en virtud de otra regla de la l;gica jur1dica utilizada para este tratamiento"!( w# mJ# ԍRegla que no se ha discutido en este ensayo pero s1 en otros anteriores escritos por el autor de estas pginas junto con  oJ Txetxu Aus1n. V. p.ej. nuestro art1culo La deducci;n normativa , Doxa, vol 23, pp. 46581. (Universidad de Alicante, 2001.) La regla podemos enunciarla "sin acudir a notaci;n simb;lica" as1: En tanto en cuanto sea obligatorio que haya algo as1 o as, hay algo que tiene que ser as1 o as. Es un principio de determinaci;n: una obligaci;n indeterminada comporta siempre, dadas las circunstancias del caso, una obligaci;n determinada (el procedimiento de determinaci;n lo establece el ordenamiento jur1dico mediante reglas auxiliares o, en Cltimo extremo, lo fija un juez o un rbitro). Se trata de las reglas que otorgan la capacidad de elegir ya sea al acreedor, ya al deudor, ya a un tercero. Lo que opera la determinaci;n es la exclusi;n de las alternativas preteridas: si el heredero Nicols tiene que entregar al legatario Andr)s una de las dos fincas de la difunta Luisa en Navahermosa, A y B, y decide no entregar (en absoluto) la finca A, entonces esa decisi;n de quedarse con A automticamente determina que la finca a entregar es B.! que hay alguna vivienda que deber1a no estar ocupada. Eso nos lleva a la paradoja de la cola: si se han ido adjudicando los alojamientos, tendremos que el Cltimo adjudicado "digamos que a favor de Arcadio" ser el que se haya adjudicado indebidamente; mas, como Arcadio, aspirante as1 frustrado, se quedar1a entonces sin vivienda, habr que retrotraerse al que lo ha precedido en  X7 la cola y as1 sucesivamente.7w# mJ ԍEsta paradoja es muy similar a la del examen por sorpresa u otros acertijos de la teor1a de juegos.  X  HRespuesta Es Hverdad que la situaci;n creada, B, ms el derecho de Venancio a una vivienda implica, si es A lo que lo impide, la prohibici;n de A, y que eso implica la existencia de alguna vivienda que debiera no estar ocupada. Sin embargo, en primer lugar no se sigue que sea la adjudicaci;n a Arcadio lo que impida B; porque lo que impide B es la conyunci;n de esa  X adjudicaci;n con las dems y con la no construcci;n de otras casas.\7 w# mJ$ ԍV. infra, una discusi;n ms a fondo en el Anejo I.\ Y en segundo lugar, aun suponiendo que estuviera prohibido adjudicar esa Cltima vivienda disponible a Arcadio, de hecho se le adjudica; luego no hay que buscar lo que impide que Arcadio tenga una vivienda. Eso s1, lo que est prohibido es que, a la vez, no haya planes adecuados de construcci;n y puesta a disposici;n de viviendas y ya est)n ocupadas todas. Si fuera imposible construir ms, habr1a que buscar si alguna de las ocupadas lo est con menor derecho. En o. - - Cltima instancia, a falta de plena satisfacci;n del derecho, intentar sucedneos, mediante el  X reconocimiento de servidumbres.,%w# mJb ԍTales servidumbres pueden ser, p.ej., derechos de habitaci;n en moradas de ocupaci;n espordica o en partes de alojamientos desmesuradamente espaciosos. El Cltimo de la cola no tiene por qu) ser el llamado a contribuir a la soluci;n del problema.,  XH  Objeci;n 16: No se pueden inferir hechos de derechos Al final del 15 se postula la regla de implicaci;n de;ntica, segCn la cual, cuando una implicaci;n es obligatoria (respectivamente l1cita), el suceder del antecedente implica la  Xy obligatoriedad (respectivamente, la licitud) del consecuente.nyw# mJ ԍEsta regla juega un importante papel en varios lugares de este ensayo: v. supra 15, 21, 22 y respuesta a la Objeci;n 5; v. tambi)n infra, respuesta a la Objeci;n 20. El autor la llama tambi)n  Xb `modus ponens de;ntico'. Lo malo de esa regla es que permite, por contraposici;n, el modus  XM tollens de;ntico, a saber: de la obligatoriedad de una implicaci;n, ms la licitud de la negaci;n del consecuente, cabr inferir, como hecho, la negaci;n del antecedente. O sea, la constataci;n de un hecho (junto con una implicaci;n obligatoria) nos da licencia para concluir una afirmaci;n de hecho. Eso se hace raro. Puede que los hechos determinen derechos, pero no sab1amos que los derechos puedan determinar los hechos.  XR  HRespuesta Los Hhechos y los derechos no son independientes entre s1. Por los unos podemos conocer los otros. En un ordenamiento jur1dico puede ser obligatorio que, en la medida en que Amalio perciba ms de mil euros al mes, tribute al fisco; y puede en ese ordenamiento Amalio estar exento de la obligaci;n de tributar (o sea puede tener derecho a no tributar). Lo que no puede suceder es que, dndose esas dos reglas jur1dicas a la vez, Amalio est) percibiendo ms de mil euros al mes. Ms exactamente: supongamos que el legislador promulga una Ley Tributaria que contiene la citada obligaci;n de contenido implicativo (cualquier individuo tiene la obligaci;n de, en tanto en cuanto perciba ms de mil euros mensuales, tributar); y, a la vez, concede, por gracia especial, una exoneraci;n de tributos a Amalio, a pesar de que, de hecho, Amalio est percibiendo ms de mil euros mensuales. Qu) pensar? Pensaremos que tiene que darse alguna de estas soluciones:  (1) la exoneraci;n a Amalio acarrea una derogaci;n parcial de la Ley Tributaria;#  (2) esa exoneraci;n fuerza a interpretar la Ley en un sentido restrictivo;#  (3) esa exoneraci;n es nula de pleno derecho;#  (4) si la exoneraci;n otorgada es vlida, y la Ley no viene con ella derogada ni modificada, el legislador est produciendo dos situaciones jur1dicas incompatibles, pero incluso en tal caso el grado en el que le sea l1cito a Amalio no tributar habr de ser menor que el grado en que sea verdad que percibe ms de mil euros.# El legislador no puede hacer magia. Tiene amplia facultad para legislar, pero est sujeto a reglas de l;gica jur1dica. Incluso si declara a la vez esa obligaci;n general y esa#o. - - exoneraci;n particular, la exenci;n que as1 cree no podr tener un grado superior ni igual al  X grado de realizaci;n del supuesto de hecho que fundamenta la negaci;n de esa exenci;n.w# mJb ԍPuede el lector preguntarse c;mo habr grados diversos de percepci;n de unos ingresos. La noci;n de percepci;n es graduable en funci;n de parmetros de necesidad o de compromisos. Si a Amalio le descuentan de su sueldo pensiones alimentarias y otras reducciones, ser menos verdadera la afirmaci;n de que percibe su salario nominal que si )ste se incorpora 1ntegro a su patrimonio. De hecho la soluci;n preferida es la (2). Aqu1 tenemos un caso de interacci;n entre deducci;n y hermen)utica normativas. La imposibilidad de interpretar la normativa vigente, dados los hechos, en un sentido de supercontradicci;n (un derecho que se tendr1a a la vez en dos grados diversos e incompatibles entre s1) nos lleva a optar por la v1a de la interpretaci;n adecuada de la ley. La obligaci;n implicacional de tributar se entender con la clusula impl1cita: `salvo exoneraci;n legal'. El ejemplo que he usado en esta discusi;n es el de tributar; sin embargo, el problema afecta a la cuesti;n de los derechos de bienestar (aparte de que esa obligaci;n es un deber de bienestar entra9ado por los derechos de bienestar ajenos, ya que sin ingresos pCblicos no hay gastos pCblicos). Supongamos simplemente dos preceptos: `S;lo percibirn subsidio de invalidez los que tengan un grado de discapacidad de al menos 33%' y `Se otorga a D. Amalio L;pez de por vida el derecho a percibir un subsidio de invalidez', a pesar de que el certificado del tribunal m)dico calificador s;lo reconoce a D. Amalio un grado de discapacidad del 15%. Lo que normalmente pensaremos es que ha de darse al primer precepto una lectura que haga entrar la clusula impl1cita `salvo exenci;n especial', o algo as1.  X  Objeci;n 17: Diferencia entre deberes morales y jur1dicos Este enfoque aboga por el reconocimiento de unas obligaciones positivas pCblicas y privadas, mas, a la vez, pretende situarse en el terreno jur1dico. Sin embargo, tales obligaciones positivas, si existen, no siempre sern deberes jur1dicos. En efecto: unos legisladores impondrn esos mandatos, otros no; quiz sea deseable que lo hagan, mas no siempre lo hacen. Cuando la ley no haga imperativas esas conductas, su obligatoriedad no ser jur1dica, sino moral.  X=  HRespuesta  X Las Hconsideraciones de lege ferenda son tambi)n jur1dicas, porque parten de principios jur1dicamente vinculantes: ya sean preceptos de derecho natural (indirectamente incorporado, expl1cita o impl1citamente, en el propio derecho positivo); ya sean principios generales del derecho, o valores jur1dicos asumidos por el ordenamiento jur1dico como un sistema, que no se limita a la ley escrita. Eso no hace inCtil reclamar al legislador la incorporaci;n expresa de las consecuencias  X jur1dicas al corpus de las leyes promulgadas; y es que, mientras una norma tenga que ser inferida, aplicando la l;gica jur1dica, a partir de principios o valores, su imperatividad ser ms fcilmente rechazable por quienes tengan inter)s en que no se saquen esas conclusiones.  X!  Objeci;n 18: Utopismo Se pregunta uno a qu) resortes cree el autor de este ensayo que se pueda acudir para propiciar la llegada de esa utop1a en la cual imperen, y se hagan respetar, tales obligaciones positivas para con los dems. Mientras no se nos diga c;mo se piensa llegar a una sociedad as1, eso no pasa de ser un bonito sue9o.%lo. - -Ԍ X  HRespuesta  X_ En Hprimer lugar, contesto que eso no es s;lo una recomendaci;n de lege ferenda, sino  XJ que, en alguna medida, ya es un resultado de lege lata. Basta aplicar las reglas de la l;gica jur1dica a normas de derecho vigentes (reconocidas en diversas Constituciones y en acuerdos internacionales). Hay, ciertamente, en mi enfoque algo desagradable para los adeptos del ego1smo: las obligaciones positivas de hacer o de dar a cargo de las personas particulares dotadas de ms medios para atender las necesidades de quienes han salido peor parados. Creo que aun para esa conclusi;n se pueden hallar, al menos, atisbos en la jurisprudencia. Mi tesis es un desarrollo de ciertas l1neas de evoluci;n del derecho, no un puro invento desde fuera. Ese punto de vista viene reforzado por la existencia ya hoy de un sector pCblico de la econom1a que, absorbiendo la mitad del PIB, asume los servicios enumerados en el 40, junto con el reconocimiento de muchas obligaciones (o servidumbres) que gravan la propiedad privada, imponi)ndole una funci;n social. Mi propuesta es la de avanzar prudentemente por ese camino que ya se est recorriendo y que viene impuesto por la conciencia social de nuestra )poca. En segundo lugar, tengo esperanza en la opini;n pCblica como resorte poderoso para ir empujando a los legisladores (quienesquiera que sean) a promulgar textos que recojan expresamente estas conclusiones.  X  Objeci;n 19: Nociones sin aclarar Este tratamiento no brinda ninguna noci;n de causa, aunque la relaci;n de causalidad es central en toda la argumentaci;n y en la deducci;n de consecuencias jur1dicas. Y hay otros conceptos relativos a los supuestos de hecho que tambi)n merecer1an aclaraci;n (persona, acci;n, omisi;n, etc).  X  HRespuesta Concedo Hque una dilucidaci;n metaf1sica de esas y otras nociones ser1a bienvenida. Este estudio no ha pretendido solucionarlo todo.  X  Objeci;n 20: D;nde se sitCa doctrinalmente este enfoque? Uno de los problemas a que tiene que hacer frente esta propuesta es que no se ve bien d;nde encasillarla en las clasificaciones que se han formulado de las fundamentaciones de los derechos humanos: tiene algo de fundamentaci;n en el derecho natural, algo de justificaci;n moral y algo de fundamentaci;n hist;ricosociol;gica. Parece un h1brido.  X6"  HRespuesta Las Hclasificaciones pueden ser Ctiles instrumentos de anlisis, mas la vida de las teor1as cient1ficas y filos;ficas es siempre ms compleja que cualesquiera clasificaciones que se hagan. Creo que indudablemente este enfoque es, a la vez, una fundamentaci;n jusnaturalista, )tica y sociol;gica. Es jusnaturalista porque aduce unos principios y valores de derecho natural, vlidos por la naturaleza misma de las cosas, que reclaman la libertad y la participaci;n en el bienestar social, imponiendo obligaciones correlativas de respeto y de contribuci;n a ese(o. - -  X bienestar. Es )tica porque tal derecho natural forma parte de la moral social.nw# mJy ԍEso no quita para que haya normas morales que no tienen validez jur1dica "p.ej. las que rigen las meras intenciones, o ciertos deberes para con uno mismo. Finalmente, el tratamiento es hist;ricosociol;gico por dos de sus tesis: (1) aplicaci;n de la regla l;gicojur1dica de implicaci;n (que hace variar la norma jur1diconatural segCn la diversidad de  X situaciones fcticas);w# mJj ԍV. supra: 15, 21, 22 y la discusi;n, en este mismo apartado, de las Objeciones 5 y 16. y (2) validez de esos mismos preceptos de derecho natural en virtud  X de la propia naturaleza del ser humano individual y social. L}w# oJ ԍHay, eso s1, un analogon gen)rico que se aplica tambi)n a sociedades no humanas. En las sociedades de mam1feros hay reglas de conducta, y tambi)n con relaci;n a ellas cabe razonar con l;gica jur1dica, aunque eso no puede tener otro fin que el puramente teor)tico. Podr1amos tambi)n especular con nuestra l;gica jur1dica sobre los deberes y derechos de los individuos en sociedades ang)licas, demon1acas o de extraterrestres, sea de este universo, sea de otros posibles. Son imaginables seres inteligentes que no tengan que trabajar, o que no descansen, asexuados, multisexuados, o en mundos sin transcurso temporal. Siendo todo eso interesante, queda fuera de la presente investigaci;n.  $  Xb & 48." Conclusi;n ) Nuestro recorrido nos lleva a concluir que, junto con el derecho a la libertad mxima del individuo humano (que es un derecho esencialmente negativo), es tambi)n un derecho fundamental del hombre el de recibir una participaci;n equitativa en el bien comCn, como contrapartida a su obligada contribuci;n a ese mismo bien comCn "en virtud del ligamen  Xe sinalagmtico individuo/sociedad.e w# mJ ԍPodemos se9alar como una caracter1stica de la teor1a propuesta en este ensayo el unificar la visi;n conmutativa de la justicia con la distributiva. Lejos de consignar la primera a la esfera del derecho privado y la segunda al pCblico, y lejos de  oJ fundar el derecho pCblico en un pacto inter priuatos que erigir1a el Estado como un producto de tal pacto sinalagmtico, lo que la teor1a propone es un convenio sinalagmtico entre cada individuo incorporado a una sociedad y esa misma sociedad a la que se incorpora, convenio que se va suscribiendo, en los hechos, paulatinamente al irse insertando el individuo en la colectividad a la que ha accedido, sea por nacimiento, sea por inmigraci;n. Justicia conmutativa del convenio que, por identidad y generalidad de los t)rminos convenidos, genera una resultante justicia distributiva. Ese derecho de participaci;n es positivo porque se formula mediante una doble cuantificaci;n existencial: a que haya una participaci;n equitativa en ese bien comCn, de la cual uno disfrute, y a que exista y progrese ese mismo bien comCn. Por el v1nculo l;gicojur1dico entre deberes y derechos, ese derecho positivo de participaci;n individual en el bien comCn acarrea obligaciones positivas ajenas, obligaciones de hacer y de dar (o ms exactamente de ofrecer): deber de producir y distribuir bienes y servicios en cantidad, calidad y precio adecuados; en algunos casos, deber de poner a disposici;n del pCblico algunos de esos bienes y servicios (gratuitamente o por precio m;dico) "cuando sea menester en virtud de la naturaleza misma de los bienes demandados o de las condiciones socioecon;micas"; deber de contratar personal y de remunerarlo justamente; deber de prestar atenci;n al usuario sin discriminaci;n injusta; deber de hacer un uso productivo, y no especulativo, de los capitales y recursos de que uno sea due9o; deber de las administraciones de suplir carencias del sector privado y de aplicar consecuencias jur1dicas apropiadas a tales carencias (que son incumplimientos de los respectivos deberes profesionales o empresariales). SegCn los casos, las obligaciones positivas en cuesti;n sern de medios o de resultados. Ello depender de la naturaleza de la obligaci;n concreta y de las circunstancias. Hay que poner de relieve, sin embargo, la especial importancia de ciertas obligaciones de resultado: el deber@\o. - - de los poderes pCblicos de que haya "y siga habiendo incesantemente" un aumento de la prosperidad general y una mayor equidad en la distribuci;n de la riqueza social; el deber del empresario o profesional de una rama de obtener unos resultados de producci;n y de empleo que )l ofrezca a la sociedad en condiciones socialmente aceptables. El ideal regulativo es llegar as1 a un reparto de la riqueza social segCn las necesidades de cada uno (a salvo de determinar objetivamente las necesidades "una noci;n jur1dicamente problemtica no tanto por sus contornos difuminados cuanto por su carcter multifac)tico o calidosc;pico y por los inevitables elementos de subjetividad). Sin embargo, a ese ideal regulativo hay que tender con una doble restricci;n:  " La primera es que se han de tomar como punto de partida las prcticas institucionalizadas y consuetudinarias, que constituyen una segunda naturaleza de las sociedades humanas, para irlas amoldando paulatinamente al ideal, a fin de que as1 el cambio resulte lo menos traumtico posible (v1a evolutiva y no revolucionaria).#  " La segunda es que, cada vez que se vaya a dar un paso en esa direcci;n, hay que calibrar la medida para que con ella no sufra deterioro el bien comCn (cual suceder1a si se desincentivara el trabajo), de suerte que la exigencia de preservaci;n e incremento del bien comCn constituir siempre un l1mite al principio distributivo segCn las necesidades.# Esas dos restricciones son acordes con nuestro tratamiento gradualista: lejos de considerar que una regla jur1dica tiene plena validez o que, si no, no la tiene en absoluto, nuestro enfoque asume la gradualidad, una amplia escala de grados de obligatoriedad, siendo posible (y frecuente) que dos reglas mutuamente contradictorias est)n ambas vigentes en cierto grado. Esta filosof1a rechaza, pues, el todo o nada , optando (cuando sea posible y en la medida en que lo sea) por el camino de la evoluci;n sin catstrofes ni [sobre]saltos, pero sin perder nunca de vista el objetivo igualitario. Se les deja a los pol1ticos "debidamente orientados y controlados por la opini;n pCblica" fijar los medios adecuados para ir alcanzando esa meta. Lo que demanda y reclama el respeto a los derechos del hombre es que la meta est) vigente como aspiraci;n de las pol1ticas pCblicas y que se vaya plasmando en seguida en realizaciones concretas, en beneficio de la gran mayor1a. $  XF!  ^ Anejo I " El principio de no impedimento en la tradici;njusfilos;fica  X"  1. Recapitulaci;n del principio de no impedimento%"# mJ% ԍLa regla l;gicojur1dica de noimpedimento (que cualquier acci;n es tal que o bien es l1cita o bien es il1cito impedirla) no ha sido incorporada a ningCn sistema de l;gica de;ntica fuera de los que ha elaborado el Grupo JuriLog, animado por el autor de este ensayo. Pero s1 es ampliamente reconocida, aunque no como regla l;gica. V. de Robert Alexy, 1997, pp. 189ss. )a En ^la construcci;n doctrinal propuesta en este estudio desempe9a un papel primordial el principio de no impedimento, o sea el que establece la prohibici;n de cualquier conducta que impida a otros ejercer un derecho; prohibici;n de derecho natural, vigente en virtud de la propia l;gica jur1dica "ya que la l;gica jur1dica no se limita a marcar entra9amientos o implicaciones entre normas sino que tambi)n reconoce unas normas vlidas, sean promulgadas o no, puesto'o. - - que son normas que se siguen necesariamente (con necesidad l;gica o metaf1sica) de  X cualesquiera normas efectivamente promulgadas.#w# mJb ԍUno de los supuestos de la l;gica jur1dica que vertebra la teor1a propuesta en este ensayo es el rechazo total y absoluto de los distingos artificiales entre permisiones internas y externas (las meras noprohibiciones ), de la escuela alchourrouniana,  oJ y otras dicotom1as inventadas y que han hecho fortuna, p.ej. la de Hohfeld (propuesta en 191317) entre rights y privileges; )stos Cltimos ser1an meras noprohibiciones y carecer1an de protecci;n jur1dica. Robert Alexy (1997, pp. 203ss) se deja cautivar por esa dualidad de Hohfeld y hasta asume (p. 224) la idea de libertades no protegidas. Posiblemente haya una fuerte tensi;n en el pensamiento del gran jusfil;sofo alemn entre esa asunci;n y su aserto de que un ordenamiento constitucional como el alemn incluye un derecho general de libertad  (p. 331), y eso lo lleva a ver en las libertades no protegidas  en realidad libertades protegidas indirectamente (pp. 224ss).# Podemos, ms rigurosamente, enunciar este principio as1: cuando un hecho, A, frustra o impide la realizaci;n de otro, B, en la medida en que B sea l1cito, A es il1cito. Para que un hecho frustre la realizaci;n de otro hace falta que no s;lo cause su norealizaci;n, sino que lo haga de una manera coercitiva y directa "eventualmente contra la voluntad de los part1cipes del hecho as1 obstaculizado. Alternativamente, cabr1a reformular el principio de no impedimento para que cupiera deducir el grado de ilicitud de una acci;n no s;lo del grado de licitud del hecho impedido por esa acci;n, sino tambi)n del grado de impedimento. Esa soluci;n tiene el doble inconveniente de complicar excesivamente el tratamiento l;gico y de conllevar una prohibici;n en cierto grado aun para hechos que obstaculicen m1nimamente una acci;n l1cita ajena; prefiero, pues, seguir otra v1a: reputar jur1dicamente relevante un impedimento s;lo cuando )ste alcance un umbral de impacto causal, de contundencia y de singularizaci;n. As1, un factor ms en una concurrencia de factores juntamente impeditivos no es lo que lo impide "sobre todo si concurren muchos de tales factores"; sin embargo, la conyunci;n o suma de esos factores s1 ser lo que impida el ejercicio del derecho de que se trate. Hay que destacar que los tres requisitos de contundencia, singularizaci;n y efecto directo habrn de ser mayores cuando el impedimento sea por omisi;n; y es que, siendo la noci;n misma de impedimento un concepto normativo y no puramente natural, tendemos a estar de acuerdo en que las prohibiciones de pasividad (o deberes de acci;n) han de ser menores que las de conducta activa de cierto tipo (o deberes de inacci;n). No portarse mal tiende, en general, a ser ms obligatorio que portarse bien. Desde luego, es posible que en muchos casos la causa impeditiva prohibida estribe en un cCmulo de hechos cada uno de los cuales tenga, por s1 solo, un impacto limitado. De lo cual se sigue que el principio de no impedimento no acarrea la prohibici;n de cualquier estorbo a un hecho l1cito ajeno, porque impedir o coartar es ms fuerte que estorbar. Sin embargo pueden considerarse prohibidos los estorbos por acci;n (molestias, perturbaciones), como ha sucedido hist;ricamente con relaci;n al derecho de propiedad "aunque aqu1 el grado de prohibici;n s1 tendr1a que ser proporcional el del efecto de estorbo. En qu) medida esas prohibiciones ms fuertes sean subsumibles bajo el principio de no impedimento es un asunto que podemos dejar abierto; no hay que olvidar el elemento normativo en el concepto de impedimento; )ste tiene una base en el orden fctico o natural, pero tambi)n incorpora una connotaci;n o una delimitaci;n segCn la regulaci;n y las valoraciones de una sociedad (en las que no hay simetr1a entre la acci;n y la omisi;n). A pesar de esas restricciones "que gustosamente admito", el principio de no impedimento es lo que da un mordiente a la teor1a aqu1 brindada, porque lleva a buscar los deberes ajenos (tanto de la sociedad cuanto de los miembros que la componen) para no impedirq$Jo. - - el disfrute de los derechos individuales de bienestar. En particular, ese principio es lo que acarrea que "una vez reconocido el derecho de cada uno al bienestar (su derecho a participar equitativamente en el bien comCn)" haya de exigirse, para satisfacerlo, que las personas f1sicas y jur1dicas cumplan sus deberes, tales como: pagar impuestos; no acaparar; no especular; no rehusar dar empleo pudiendo uno hacerlo sin p)rdida; no tener propiedades ociosas que puedan usarse productivamente; ofrecer al consumidor y al usuario las mercanc1as y los servicios susceptibles de satisfacer sus necesidades (cuando la persona en cuesti;n sea un empresario o profesional); secundar pol1ticas favorables al disfrute de los derechos de bienestar.  X &J2. Derecho Romanoă DadaJ esa importancia crucial del principio de no impedimento, es conveniente explorar hasta qu) punto este est anclado en la tradici;n jur1dicofilos;fica, pues alguien pudiera pensar que es una ocurrencia original del autor de estas pginas. Y vamos a ver que no.  XP Entre los juristas romanos se cita el Principio de Ulpiano (hacia 212), a saber: Iuris  X; exsecutio non habet iniuriam. C1tase tambi)n el de Papiniano: Non debet alteri per alterum  X& iniqua condicio inferri. Cabe dar de esos principios diversas lecturas, pero una de ellas, veros1mil, es que son formulaciones del principio de no impedimento: s;lo es l1cito un comportamiento en la medida  XY en que non habet iniuriam, non infert alteri iniquam condicionem.  X ]"J3. Filosof1a escolsticaă  X El principio de noJ impedimento viene formulado por Surez:rw# oJ ԍDe Legibus, I, 15, 1213 [Madrid: CSIC, ed. cr1tica bilingGe de L. Pere9a et al., 1973, colecci;n Corpus Hispanorum de  oJM Pace].  {Pz Atque hinc tandem intelligitur 8 legem permittentem semper includere praeceptum obligans  {PE aliquem et aliquo modo.A  He aqu1 dos ejemplos que aduce Surez en ese pasaje:  (1) Es l1cito (dice Graciano) a quien haya sufrido una amputaci;n involuntaria ser ordenado cl)rigo; o sea: no lo puede rechazar el obispo.#  (2) Es l1cito (dice S. Isidoro) al hombre valiente reclamar un premio; o sea, hay que drselo si lo pide (a menos que lo impidan consideraciones razonables).# En ese lugar, sin embargo, no aparece una formulaci;n que valga como principio  X^ general. Ms se acerca Surez a enunciar un principio general en otro pasaje del De  XI Legibus:UIw# mJ# ԍIV, ii 1320, De iure gentium , p.117119.U  {P Nam eo ipso quod uni conceditur, praecipitur aliis ne usum illius impediant;8 Hoc autem eandem rationem habet in omni iure concessivo.A   De quibus est eadem ratio. Nam repugnat aliquem habere liberam facultatem aedificandi vel muniendi terram aut possessionem a se occupatam, et posse ab aliis iuste impediri aut perturbari in usu illius facultatis. Ergo est necessaria conexio inter ius concessivum et praeceptivum.A  8X&o. - -Ԍ Nam imprimis supponit praeceptum prohibens aggressori tale bellum. Ideo enim uni licet defensio, quia alter iniuste bellum aggreditur. Deinde respectu eius qui se defendit, saepe tale ius non solum concedit facultatem, sed etiam praecipit usum, praesertim principi qui tenetur defendere rempublicam. Et idem est de aliis qui tenetur defendere commune bonum vel etiam interdum propriam vitam. Si autem bellum sit aggressivum, eo ipso quod uni licet contra alterum, huic est prohibita defensio; quia tenetur parere et ius suum alteri reddere vel iustam poenam acceptare.A   Quintum et sextum exemplum sunt captivitates et servitutes. In quibus etiam constat si uni licet alterum in captivitatem vel servitutem redigere, etiam cogendo illum, eo ipso teneri hunc ad parendum et non resistendum, quia non potest esse bellum iustum ex  {Pd utraque parte.A  A este respecto, el neosuareziano Ireneo Gonzlez S.I. "glosando las ideas del Doctor  X Eximio" dice en su Philosophia Moralis:t w# oJ ԍIncluida en Philosophiae Scholasticae Summa III n.526.2, p.548, BAC, 1957.t  {P Iuri in aliqua persona in reliquis officium respondet talem potestatem agnoscendi. Dicere ergo: `habeo ius' idem est se dicere `hoc possum quin aliis denegem quod illis debetur, et  {P nemo potest me ab hoc impedire, quin ipse deneget mihi quod mihi debetur'A   X Y a9ade:=Iw# oJ ԍIbid. n.368, p.479.=  {P% [lex] permittens [est] quae facit ut aliquid fieri liceat, negat ergo obligationem ponendi uel ommittendi ullum actum, sed si quis illum libere uult ponere, reliqui obligationem habent eidem illud facere permittendi. Obligatio cadit supra reliquos qui actum permissum impedire  {P nequeunt.A   X  J4. Pensamiento contemporneoă  X( Dando un saltoJ de tres siglos, hallamos en la D)claration des droits de l'homme et du  X citoyen del 26 de agosto de 1789 una percutante (aunque parcial) formulaci;n del principio de  X no impedimento, a saber:w# mJy ԍEsa declaraci;n ha recobrado vigencia al incorporarse a las Constituciones francesas de 1946 y de 1958.  {P] Art. 5. La loi n'a le droit de d)fendre que les acts nuisibles ! la soci)t). Tout ce qui n'est pas d)fendu par la loi ne peut +tre emp+ch) et nul ne peut +tre contraint ! faire ce qu'elle  {P n'ordonne pas.A   X4 Tambi)n cabe mencionar lo que dice John Stuart Mill, Utilitarianism, p.238:  {P When we call anything a person's right, we mean that he has a valid claim on society to protect him in the possession of it, either by the force of law, or by that of education and opinion. If he has what we consider a sufficient claim, on whatever account, to have something guaranteed to him by society, we say that he has a right to it8 To have a right,  X then, is to have something which society ought to defend me in the possession of.HI)# mJ& ԍV. la trad. espa9ola: Mill, 1968.HA o. - -Ԍ X Y el mismo autor en On Liberty nos dice: `The only freedom which deserves the name is that of pursuing our own good in our own way, so long as we do not attempt to deprive  X others of theirs, or impede their efforts to obtain it'.{+)# oJM ԍV. Wesley E. Cooper, Kai Nielsen, Steven C. Patten (eds), News Essays on John Stuart Mill and Utilitarism. Canadian  oJ Journal of Philosophy. Suppl. Vol. V, 1979. V. tambi)n Alan Ryan, J.S. Mill, Routledge, 1974; y J.B. Schneewind (ed.), Mill.  oJ A Collection of Critical Essays, Macmillan, 1968.{  X3 Entre los autores contemporneos, cabe citar a Jorge del Vecchio, pp.3923:63w# mJ ԍDel Vecchio, 1991.6  {P En el derecho subjetivo se encuentran siempre dos elementos: uno es la posibilidad de querer y de obrar conforme al imperativo y dentro de sus l1mites, que puede llamarse elemento interno; el otro est constituido por la imposibilidad de todo impedimento ajeno y por la posibilidad correspondiente de reaccionar contra )ste, segCn el mismo orden de imperativos del cual depende la primera determinaci;n. Existe, pues, la posibilidad de exigir  {P de otros el respeto8A  Por su parte, Norberto Bobbio (en 1991, p.97) dice:  {P) una norma que impone un deber a una persona atribuye, al mismo tiempo, a otra persona el derecho de exigir el cumplimiento, as1 como una norma que atribuye un derecho impone,  {P al mismo tiempo, a otros el deber de respetar el libre ejercicio o de permitir la ejecuci;n.A  El mismo Bobbio se9ala en otro lugar del mismo libro (p.175):  {P_ Para indicar el correlativo del deber, preferimos la palabra poder  a la palabra ms comCnmente usada, derecho , porque esta Cltima, en el sentido de derecho subjetivo, tiene muchos significados diferentes y constituye una de las mayores fuentes de confusi;n en las controversias entre los te;ricos del derecho. Derecho  significa tambi)n facultad , permiso , l1cito , en el sentido8 de comportamiento opuesto al deber: el permiso como negaci;n del deber. Cuando por el contrario en vez de derechos  se usa el t)rmino poder , el derecho no es la negaci;n del deber, sino el t)rmino correlativo del deber en  X una relaci;n intersubjetiva. A  Tambi)n trata el asunto Garc1a Mynez, 1996, p.381, discutiendo con Rafael Rojina Villegas, para quien, en relaci;n con actos cuya ejecuci;n u omisi;n no se nos proh1be ni se nos ordena, podemos exigir que los dems no interfieran en nuestra conducta, si no hay una  X norma que expresamente autorice el impedimento.v%:w# mJ ԍSobre la doctrina de Rafael Rojina Villegas y la importancia del principio de no impedimento especialmente en relaci;n con la propiedad y dems derechos reales, v. (documento titulado Modelo l;gico jur1dicio del derecho real de propiedad , sin nombre de autor).v En otro de sus libros, 1995, (p.220), Garc1a Mynez dice al respecto "con relaci;n al pensamiento de Kelsen:  {P Kelsen sostiene que la posibilidad de ejecutar u omitir los actos que no estn ordenados es  }Px un simple reflejo  del deber impuesto a todo el mundo de no impedir que se ejecuten (si  XE el sujeto quiere ejecutarlos) y no exigir que se ejecuten (si no quiere ejecutarlos).A   X A este respecto dice Hans Kelsen en su Teor1a pura del derecho:R'# mJ|) ԍV. ref. bibl. al final de este ensayo, p. 122.R  {P!  Para ella [la Teor1a pura] ambos derechos [objetivo y subjetivo] son de la misma naturaleza. El segundo no es ms que un aspecto del primero y toma, ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sanci;n contra un" o. - - individuo determinado, ya la de un derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone  {P a disposici;n de un individuo determinado.A  No puedo compartir, en este punto, la cr1tica de Garc1a Mynez (1996, pp.237ss) a la tesis de Kelsen. (ste sostiene que no hay lagunas porque, estando permitido lo no prohibido, a cada sujeto le est impuesta la obligaci;n de no impedir al otro lo que a )ste no est prohibi X do, ni constre9irlo a hacer aquello que no tiene obligaci;n de hacer).w# mJ@ ԍPero al parecer Kelsen no siempre sostuvo lo mismo; el propio Garc1a Mynez comenta otros pasajes de Kelsen "que  oJ van en sentido opuesto a la doctrina reci)n evocada" en pp.3701 de Filosof1a del derecho. Ah1 Kelsen demanda que haya una atribuci;n expresa de un derecho subjetivo para que quepa jur1dicamente exigir el respeto a su ejercicio o la debida compensaci;n. Garc1a Mynez responde que el principio de permisi;n (el de que lo no prohibido est permitido) es un juicio enunciativo que formula una conexi;n de orden formal entre lo l1cito y lo il1cito. Frente a lo que aduce Kelsen de que cuanto no ha sido prohibido est autorizado, Garc1a Mynez alega que no lo est forzosamente en el sentido de conceder un derecho, de permitir el ejercicio de una acci;n, para lo cual hace falta una determinaci;n positiva del legislador. As1 pues, en ese lugar (p.241) Garc1a Mynez rechaza que, a falta de prohibici;n expresa de A, est) prohibido impedir la acci;n A. O sea rechaza exactamente la tesis sustentada  X en este estudio, de la cual se sigue como corolario el principio de saturaci;n jur1dica. nw# mJ ԍ En otro pasaje (pp. 381ss) Garc1a Mynez acepta el principio de no impedimento. Lo que pasa es que s;lo lo acepta para derechos reconocidos; Garc1a Mynez no excluye que se den vac1os o lagunas en un orden jur1dico; cuando haya un vac1o, una acci;n no ser l1cita aunque su negaci;n no ser obligatoria. Lo que no se ve bien es c;mo se compagina eso con la validez formal  que )l preconiza del principio de que lo no prohibido est permitido (el principio de permisi;n "que )l entiende como un puro principio l;gicoformal, pero que ser1a invlido si hubiera lagunas o vac1os jur1dicos). A9adamos dos referencias ms para terminar. Antonio FernndezGaliano, en su  X, Derecho Natural, Introducci;n a la teor1a del derecho, dice:h,# mJ ԍMadrid: Centro de Estudios Ram;n Areces, 1986, 5 ed., p. 391.h  {P  Hechas las consideraciones anteriores, estamos ya en condiciones de formular la definici;n de derecho subjetivo, que ser la facultad atribuida por la norma a un sujeto de poder exigir de otro u otros ya una conducta concreta, ya una conducta de abstenci;n y no  {P impedimento.A  Con menor claridad habla (en lenguaje un poco ret;rico) Ricardo de ngel YgGez,  X Una teor1a del derecho: Introducci;n al estudio del derecho:AH # mJ" ԍMadrid: Civitas, 1993, p.408.A  {Py El Derecho tiene la misi;n indeclinable de reconocer y tutelar los derechos o bienes de la personalidad, castigando en unos casos, o en otros negando eficacia social, a aquellas  {P conductas que los ignoren o vulneren8A  Y en la p. 409 a9ade:  {P quedan fuera del radio de acci;n de la libertad del individuo todo acuerdo o toda manifestaci;n de voluntad que supongan restricciones o renuncia de los atributos de la  XE personalidad o al menos de los que revisten carcter social.A  El elenco de citas podr1a ampliarse al infinito, y ms si nos refiri)semos tambi)n a la jurisprudencia, la cual a menudo echa mano del principio de no impedimento (o de su corolario, o. - - el de saturaci;n jur1dica) para condenar al pago de indemnizaci;n por abuso de derecho o por da9os (responsabilidad extracontractual). Y es que da9o es tambi)n una p)rdida del margen de latitud o libertad de que alguien goza. Si se coloca una barrera ante la puerta de una vivienda, es posible que el afectado no sufra otro detrimento que esa p)rdida de libertad; imaginemos que, mientras dura el obstculo, no sufre, por esa causa, ningCn da9o emergente ni lucro cesante, salvo el mero estar encerrado en su casa sin poder salir. El colocador de la barrera no puede ampararse en la mera ausencia de prohibici;n de esa colocaci;n por los preceptos y reglamentos vigentes, pues existe una norma general de no causar da9o a otro (ni por acci;n ni por omisi;n), y coartar la libertad ajena es ya infligir un da9o. Soy consciente de que la verosimilitud de tales consideraciones y referencias s;lo en parte avala la aplicaci;n crucial del principio de no impedimento en el presente estudio, porque justamente nuestro tratamiento se centra en los deberes de acci;n ajenos (para no impedir por omisi;n el disfrute de los derechos positivos); y siempre es ms problemtico deducir deberes de acci;n que deberes de omisi;n con este principio. Ms problemtico s1, lo admito. Son de rigor las restricciones y las cautelas, para no caer en el exceso. Ha de probarse concluyentemente la concurrencia de los tres requisitos (singularizaci;n, contundencia, efecto directo); en caso de duda habr de presumirse l1cito el impedimento por omisi;n. Sin embargo, hay tambi)n casos obvios y palmarios de inacci;n culpable con el resultado de frustraci;n del disfrute de los derechos fundamentales del ser humano al bienestar material y moral. $  X P Anejo II " Derecho a algo (determinaci;n y exigibilidad de los derechos de bienestar) )a El derecho positivo de alguien a tener o adquirir algo as1 o as "o sea, el derecho cuyo  X= contenido es una cuantificaci;n existencial" es un derecho de resultado.O=w# mJ ԍSuele admitirse "sobre todo en derecho civil, pero por extensi;n en las dems ramas del ordenamiento" el distingo entre deberes de medios (o de mera actividad) y de resultado. Un ordenamiento jur1dico justo tiene que saber articular unos deberes con otros y no confundirlos, para no desplazar injustamente la responsabilidad. Los acreedores del cumplimiento de sendos g)neros de deberes son titulares de derechos, respectivamente, de medios y de resultados. El empleador tiene derecho a la actividad laboral del asalariado, mientras que quien ha encargado un traje en la sastrer1a tiene derecho al resultado, a saber: que haya un traje de tales caracter1sticas que se le entregue tal d1a. Los derechos de contenido positivo "o sea cuantificativoexistencial" son de resultado.O Ese derecho no implica l;gicamente, de manera inmediata, la existencia de algo as1 o as a lo cual tenga derecho ese alguien. Esa v1a argumentativa es incorrecta. Si fuera l;gicamente vlida la inferencia de `Tadeo tiene derecho a vivir en un una morada' a `Hay una morada tal que Tadeo tiene derecho a vivir en ella', entonces nos ser1a fcil, a partir del reconocimiento de los derechos fundamentales de bienestar, argumentar convincentemente en el sentido de que, para cada ser humano, ya hay bienes concretos a los que )l tiene derecho. No es as1. El camino es ms dif1cil y, por eso, la conclusi;n es ms matizada. En primer lugar, la raz;n de que no sea correcta esa deducci;n es que son dos situaciones independientes el derecho a algo as1 o as y la existencia de algo as1 o as a lo que uno tenga derecho; ninguna de las dos situaciones se sigue de la otra. Puede haber una nave tal que un hombre determinado tenga derecho a llevar el tim;n de la misma, sin tener derecho a que haya una nave cuyo tim;n lleve )l. Si la suya se hunde, no puede reclamar que le proporcionen otra. Ni siquiera era verdad, mientras )l llevaba el tim;n de su nave, que ten1a]%o. - - derecho a que )sta existiera; tal derecho no val1a para nada; simplemente la nave exist1a y )l  X ten1a derecho a llevar el tim;n.B%w# mJb ԍA lo mejor no era ni siquiera l1cita la existencia de esa nave, que vulneraba la normativa naval; pese a lo cual, era verdad que, ya que exist1a "aunque fuera indebidamente", ese hombre ten1a autorizaci;n de llevar el tim;n, siendo el Cnico timonel apto a bordo.B Igualmente, y a la inversa, cuando una pareja tiene derecho a procrear a un hijo, no se sigue que haya un hijo en particular que la pareja tenga derecho a procrear. Lo l1cito es que procree al hijoposible A, o al B, o al C, y as1 sucesivamente, y nada ms. Ninguno de ellos  X existe, ninguno tiene una reivindicaci;n de ser procreado.mw# mJi ԍPor eso se ha dicho, desde la )poca del derecho romano, que los individuos futuros no tienen derechos y no pueden ser  oJ perjudicados. Tal aserto merece una matizaci;n, empero: v. de Lorenzo Pe9a & Txetxu Aus1n, Libertad de vivir , Isegor1a, N 27 (Madrid, 2002), pp. 131149. Las guerras dinsticas se justificaron a menudo con el pretexto de no despojar a los futuros herederos, manejando el sofisma de que, si puede (llegar) a haber, en el futuro, herederos perjudicados, hay herederos que pueden quedar perjudicados en el futuro. Sin embargo, Leibniz mostr; lo absurdo de esa inferencia segCn la l;gica jur1dica, porque arruinar1a siempre toda posibilidad de transacci;n y arreglo pac1fico de los contenciosos, puesto que a nadie le es l1cito renunciar por terceros.m Cuando en un testamento se otorga a un legatario el derecho de adquirir uno de los mantones de manila que estn guardados en la buhardilla, no hay ninguno de esos mantones que el citado legatario tenga, en particular, derecho a adquirir. La determinaci;n se har segCn las reglas del derecho sucesorio; si es el propio locatario quien tiene potestad de optar, s;lo habr un mant;n concreto que le sea l1cito adquirir una vez que haya optado. Similarmente en los derechos fundamentales de bienestar. Del derecho a tener un puesto de trabajo no se sigue la existencia de algCn puesto de trabajo al que uno tenga derecho. Si siempre fuera as1, no se exigir1a el desarrollo de las fuerzas productivas como consecuencia de los derechos de bienestar. El camino a la determinaci;n de los derechos de bienestar es ms sinuoso. En primer lugar, se aplica el principio de no impedimento: la situaci;n X impide que tal persona disfrute de un puesto de trabajo; tiene derecho a un puesto de trabajo; as1 pues (principio de no impedimento), esa situaci;n X es il1cita. Ahora supongamos que X es una cuantificaci;n universal.  X Aqu1 aplicamos la regla universal de colicitud, a saber: en la medida en que A1 sea  Xk l1cito, y tambi)n lo sean A2, A3, 8, ser l1cita la conyunci;n de A1, 8, An. Generalizando, en la medida en que para todo ente sea l1cito A, ser l1cito que para todo ente suceda A. Esa regla equivale, por contraposici;n, a la de que, en la medida en que est) prohibido que todos los entes sean as1 o as, habr algCn ente en particular para el cual est) prohibido ser as1 o as. Si el que no haya bastantes puestos de trabajo impide a Andr)s conseguir uno, pero tiene derecho al trabajo, esa inexistencia de suficientes puestos de trabajo vulnera el ordenamiento jur1dico; luego hay algCn puesto de trabajo que ha de crearse. Cul? Eso depender de las posibilidades concretas. De no haber ningCn puesto de trabajo que pueda y deba crearse, ser1a ocioso hablar de un derecho al trabajo de quienes no tienen empleo. Si se ha proclamado ese derecho es porque se sabe que nuestra sociedad moderna tiene capacidad suficiente para crear empleos para todos, desarrollando adecuadamente las fuerzas productivas.! o. - -ԌAs1 pues, del derecho a tener un puesto de trabajo no se sigue la existencia de un puesto de trabajo al que uno tenga derecho; se sigue "por la v1a indirecta que hemos trazado" la existencia de algCn puesto de trabajo que est prohibido no crear. Es una existencia intemporal, la de un enteposible al que, sin embargo, los decisores pCblicos o privados tienen  X obligaci;n de traer al mundo efectivo en el que vivimos.^'w# mJ ԍJustificar ms a fondo esta tesis me llevar1a a entrar en el terreno de la metaf1sica, concretamente en la defensa de una  oJ versi;n del realismo modal. V. mi art1culo Grados de posibilidad metaf1sica , Revista de filosof1a, vol VI, N 9 (Madrid, 1993), pp. 1557.^ Lo que entra9a una existencia determinada de algo con ciertas caracter1sticas no es el derecho a algo, sino el deber de algo. Toda obligaci;n gen)rica o indeterminada implica una  X obligaci;n espec1fica y determinada.Xw# mJ= ԍEllo es una aplicaci;n de principios generales del derecho civil y de reglas de nuestra l;gica jur1dica, por los cuales un deber de contenido cuantificativoexistencial implica la existencia de algCn ente concreto sobre el cual versa el deber espec1fico implicado. Las reglas de especificaci;n o determinaci;n las suministra el propio derecho civil (aplicable supletoria y anal;gicamente a las dems ramas jur1dicas). Y es que las obligaciones indeterminadas son jur1dicamente nulas si no son determinables. Por ello cada vez que el ordenamiento jur1dico reconoce una obligaci;n, habilita un procedimiento de determinaci;n. La doctrina ha distinguido entre las obligaciones disyuntivas (o alternativas) y las gen)ricas. Sin embargo, las gen)ricas son un caso de las alternativas en el cual el nCmero de los disyuntos puede ser infinito (p.ej. entregar una botella de vino blanco). Una obligaci;n puede ser disyuntiva o alternativa, ya sea por el sujeto activo (beneficiario), ya por el pasivo (obligado) ya por el objeto o contenido; en cualquiera de los casos se satisface con que se cumpla uno de los disyuntos. En todos los casos (y es una regla de nuestra l;gica jur1dica), si los dems disyuntos se incumplen del todo, el restante ha de cumplirse obligatoriamente.X Siempre que el ordenamiento jur1dico asigna a alguien una obligaci;n indeterminada (la de hacer o dar algo as1 o as), le asigna, en las circunstancias del caso concreto, algo determinado. La determinaci;n corresponde al acreedor, al deudor o a  X un tercero, segCn el caso.U \ w# oJ ԍV. Castn Tobe9as, op cit. pp. 113ss.U Los derechos de bienestar son derechos de cada miembro de la sociedad con relaci;n a la sociedad misma, como un todo, a una prestaci;n indeterminada (un puesto de trabajo, una vivienda, una alimentaci;n, una informaci;n veraz, un acceso a la cultura y la educaci;n, etc.) Esos derechos de un individuo implican un deber ajeno de no impedirle obtener o conservar ese algo "ni por acci;n ni por omisi;n. Pero esa obligaci;n ajena se descompone en dos g)neros de deberes: el uno es el de aquellos con relaci;n a los cuales esa persona tenga, en concreto, el derecho de obtener la prestaci;n; el otro es el deber de los dems de no impedir la prestaci;n del deudor. Pues bien, la reclamaci;n se dirige a la sociedad y, derivadamente, a los particulares que asumen funciones empresariales. El ligamen sinalagmtico estudiado en este ensayo obliga a un empresario o profesional, no s;lo a contribuir indeterminadamente al bien comCn, sino a contribuir a )l en su l1nea, pues )l ha especificado su v1nculo con la sociedad en un compromiso espec1fico, al asumir vocacionalmente una l1nea de actividad empresaria o profesional. As1, indirectamente el empresario se subroga en el papel de sujeto pasivo de la obligaci;n de satisfacer las necesidades ajenas (de empleo, vivienda, alimentaci;n, informaci;n,  X educaci;n, salud, esparcimiento, movilidad, etc.).%% w# mJ) ԍEl empresario y el profesional asumen indirectamente la deuda de la sociedad hacia sus miembros, cuando las circunstancias del caso determinen que el Cnico modo de cumplirse es a trav)s de un dar o un hacer del empresario o profesional en cuesti;n.%o. - -ԌAs1 se resuelve el problema de la aparente inexigibilidad de los derechos de bienestar. Si Andr)s tiene una serie de derechos "derivados de su derecho a participar en el bien comCn segCn el principio distributivo de las necesidades", como el de disfrutar de un puesto de trabajo, morar en una vivienda, acceder a cuidados m)dicos, recibir educaci;n e informaci;n veraz, etc., qui)n va a satisfacerlos? A qui)n se exigir? Se exige a la sociedad, representada por los gobernantes; pero tambi)n, en concreto, a la empresa tal, al establecimiento sanitario cual, a esta constructora, a aquel peri;dico, cuando "dadas las circunstancias" ellos pueden satisfacer esas necesidades y otros no lo hacen en absoluto. Ms concretamente los empresarios asumen la obligaci;n de abastecer al mercado con las mercanc1as en cuya l1nea se han especializado. Eso es obvio cuando tal l1nea cae bajo uno de los rubros de necesidad especialmente protegida (alimentaci;n, vivienda, informaci;n, educaci;n, salud, esparcimiento); lo es menos cuando la mercanc1a o el servicio ofrecido es suntuario o superfluo y no es subsumible en ninguno de los mencionados ni en otro similar. Pero, sea como fuere, la necesidad de mejorar la calidad de vida implica un mercado bien abastecido en cantidad, calidad y variedad, y cualquier abstenci;n culposa por un empresario es un quebrantamiento parcial del ligamen sinalagmtico que lo liga a la sociedad "y que  Xe requerir1a, de lege ferenda unas v1as de sanci;n. En la medida en que haya una econom1a de empresa, la sociedad s;lo puede satisfacer sus necesidades de consumo en tanto en cuanto los empresarios desarrollen sus actividades profesionales en sus respectivas l1neas de actuaci;n, y no se abstengan de ampliar esa actividad pudiendo ampliarla sin p)rdida econ;mica. El empresario tiene as1 obligaci;n de emplear al mximo sus recursos empresariales, su capital, sus instalaciones, sus locales e instrumentos de trabajo, para satisfacer, en lo que de )l depende, esas necesidades. En la medida en que no lo hagan, las autoridades estn obligadas a constre9irlos a ese cumplimiento; y, si no, a reemplazar esa econom1a de empresa por una econom1a de titularidad pCblica. Adems, los empresarios tienen que ampliar sus l1neas de actividad y su producci;n y comercializaci;n de bienes y servicios cuando tal ampliaci;n sea una prolongaci;n razonablemente esperada y responda, as1, a una expectativa social fundada. Al dedicarse a la producci;n o comercializaci;n de tales bienes, los empresarios de ese ramo han impedido que otros lo hagan "puesto que los han desalojado del mercado por la competencia en que han resultado triunfadores. As1 que, si ellos no asumen esa ampliaci;n, nadie lo har. Ser1a, pues, un incumplimiento de su compromiso social el abstenerse de llevar a cabo esas ampliaciones, salvo que tenga una raz;n decisiva para tal abstenci;n (como la segura o alta probabilidad de p)rdidas econ;micas; no es p)rdida econ;mica el descenso en la cotizaci;n burstil de las acciones; s;lo hay p)rdida cuando los gastos exceden a los beneficios; y aun eso habr1a que calcularlo en un m;dulo temporal correcto, segCn el tipo de actividad y la cuant1a de las inversiones). $  XE&   Anejo III " La propuesta de renta bsica E&o. - -Ԍ. La defensa de un derecho de todos a participar equitativamente en el bien comCn segCn  X sus necesidades es totalmente dispar del derecho que defienden varios autoresj%w# mJb ԍPrincipalmente de la l1nea llamada `republicanista', t)rmino acu9ado por Philip Pettit y otros fil;sofos pol1ticos, adoptando una denominaci;n a mi juicio inapropiada. No deseo discutir aqu1 las tesis de esa corriente doctrinal, sino ce9irme a una escueta cr1tica de la propuesta de renta bsica.j a una Renta Bsica [RB en lo sucesivo]. Entre nosotros ha alcanzado popularidad esa propuesta por la obra  X de Daniel Ravent;s.)w# oJ! ԍV. Daniel Ravent;s, El derecho a la existencia, Barcelona: Ariel, 1999; D. Ravent;s (coord.) La Renta Bsica. Por una  oJ ciudadan1a ms libre, ms igualitaria y ms fraterna, Barcelona: Ariel, 2001; Philippe Van Parijs, Libertad real para todos, Barcelona: Paidos, 1996. V. el art. de Wikipedia: http://es.wikipedia.org/wiki/Renta_b%C3%A1sica_universal Aunque hay variantes de la propuesta, de modo general consistir1a en que cada individuo adulto percibiera una renta bsica segCn el PIB de cada Estado. As1 trabajar ser1a libre: quien deseara ganar ms, trabajar1a, pero nadie se ver1a forzado a trabajar no ya por la necesidad de comer sino ni siquiera por la de tener una vida satisfactoria, agradable y digna, porque eso vendr1a cubierto con creces por la renta bsica, que se adjudicar1a sin contrapresta X ci;n ni condici;n de ningCn tipo.#w# mJ ԍSalta a la vista la distancia que hay entre una concepci;n como la de Marx y ese derecho a la vagancia. Para Marx el trabajo es lo diferenciador entre el hombre y la naturaleza "y ms concretamente, entre el hombre y el animal. El laborismo  oJl inspira toda la antropolog1a filos;fica de Marx, desde las hermosas pginas (que rezuman el influjo de la Fenomenolog1a del  oJ% esp1ritu de Hegel) en el primer manuscrito de 1844 consagradas al trabajo alienado (Karl Marx, Manuscritos: econom1a y  oJ filosof1a, Madrid: Alianza, 1968, trad. e intr. de Francisco Rubio Llorente, pp. 103ss) hasta la Cr1tica del Programa de Gotha  oJ (1875) "donde se perfila, para la sociedad futura, el desideratum de que el trabajo haya dejado de ser un mero medio de vivir  oJP para convertirse en la primera necesidad vital. V. Scott Meikle, Essentialism in the Thought of Karl Marx, Londres: Duckworth, 1985, p. 137.# SegCn los partidarios de la propuesta, se conseguir1an varias mejoras: mejorar1a la situaci;n de los ahora pobres (ya no habr1a pobres, porque esa renta estar1a por encima del umbral de pobreza); los trabajos desagradables ser1an mejor pagados; los trabajos ms agradables o satisfactorios tendr1an menor remuneraci;n; los trabajadores estar1an en mejores condiciones para negociar los contratos de trabajo; no habr1a que vigilar que los parados no trabajaran ilegalmente. Un aspecto central en la argumentaci;n de sus partidarios es que la propuesta de la RB es radicalmente diversa de otros planes, realizados ya o no. La diferencia esencial estriba en la incondicionalidad de la RB. Siendo )ste el elemento central de la argumentaci;n, podemos enumerar tres aspectos:  1." Ser1a gracias a la incondicionalidad de la RB como )sta escapar1a a los efectos perversos de ciertas ayudas sociales, como la trampa del desempleo, ya que con la RB el que desee vivir mejor y tenga la ocasi;n de hacerlo no perder1a nada, al paso que el disfrute de esos subsidios siempre lleva aparejado el carecer de ingresos suficientes.#  2." S;lo la incondicionalidad determinar que se trate de un derecho propiamente dicho, el derecho a un nivel de vida digno, que, como cualquier otro derecho, se tendr1a sin estar sujeto ni siquiera al cumplimiento o no de los deberes.#  3." S;lo la incondicionalidad permite que as1 se alcance ese solio, ese umbral, allende el cual cada uno es libre de optar por un g)nero de vida u otro, y aquel que precisamente habilita a cada quien a tomar libremente y sin ataduras una u otra opci;n de vida, al paso que cualquier condicionalidad ya est denegando esa misma indeterminaci;n de0 o. - - las opciones, ya est cercenando o impidiendo que cada individuo se base en ese m1nimo vital para luego, si lo desea, escoger una vida as1 o una as.#  XH No me convencen los que hacen esa propuesta$nHw# mJ ԍCuya excelente intenci;n no pongo en duda. Al rev)s, alabo la clara orientaci;n fraternalista y humanista que se percibe en sus escritos, aunque me temo que es, a la postre, un humanismo reservado al disfrute de los pa1ses ricos o menos pobres.$. Son conscientes de que a su plan se oponen dos g)neros de objeciones: injusticia e inviabilidad. Insisten en que las dos objeciones estn netamente diferenciadas; no lo creo. Si la propuesta s;lo fuera viable al precio de consecuencias muy graves, entonces ser1a tambi)n injusta, aun suponiendo que hubiera otras razones que pudieran separadamente invocarse para atribuir justicia a la propuesta. Creo que falla esa argumentaci;n porque desconoce que aun los derechos incondiciona X4 dos son limitados.4w# mJ ԍDesde luego, mi propia tesis es que no s;lo los derechos de bienestar, sino todos los derechos fundamentales del hombre, son condicionados, adquiri)ndose en el ligamen sinalagmtico que nos une a la sociedad. Eso s1, aun incumplida la condici;n  oJQ por nuestra parte, hay siempre un minimum incondicional, como la reivindicaci;n de no ser torturados y recibir algCn socorro de subsistencia. Pero )sos son ya derechos subhumanos. Hay derechos incondicionados.Y4w# mJ ԍP.ej. el de no ser torturado, que acabo de mencionar.Y Pero todos los derechos son limitados, con dos tipos de l1mites: internos y externos. (stos determinan el mbito leg1timo de su  X ejercicio en el ordenamiento legal.n #w# mJ ԍEl propio Ravent;s establece l1mites para el derecho a la RB, p.ej. el mbito subjetivo, que ser1a el de los ciudadanos, tal vez generosamente extendido a los residentes extranjeros regularizados. Los l1mites internos, en cambio, dimanan de valores del ordenamiento jur1dico por cuya vigencia ni siquiera estn amparados por la ley todos los hechos que signifiquen ejercer un derecho o disfrutar de )l dentro de los l1mites externos; no lo estn cuando se produce abuso del derecho (p.ej. cuando el bien propio alcanzado por el ejercicio del derecho en cuesti;n es menor que el mal ajeno as1 causado). Creo que, si acudimos a esta noci;n de abuso del derecho, se reduce considerablemente el )nfasis en la incondicionali X| dad.|Y w# mJ ԍEs incondicional el derecho a la libertad? Es cierto que no tenemos derecho a ser libres s;lo si nos portamos bien; sin embargo, tambi)n el ordenamiento jur1dico manda que se nos prive de libertad cuando hemos cometido ciertos delitos tipificados con esa pena. Sobre la noci;n de abuso del derecho, v. el texto de Lorenzo Pe9a y Txetxu Aus1n que constituye el Cltimo ensayo de la presente antolog1a. La principal objeci;n contra la RB es que esos medios de vida que se dar1an a todos se obtendr1an por el trabajo de algunos. As1, el derecho a la RB es el derecho de los ociosos a vivir a costa de los laboriosos. No un derecho a disfrutar de la benevolencia social (que me parece bien, igual que un derecho a nuevas oportunidades, cuando uno se ha equivocado), sino un derecho a disfrutar de la vida gracias al esfuerzo de los dems. Tampoco creo que las consecuencias hayan sido bien calculadas por los partidarios de la RB (si es que alguien puede hacerlo). La principal consecuencia negativa es que la propuesta les parece repugnante a muchos, y )stos le opondr1an una viva resistencia, juzgndola injusta y reorientando su vida en funci;n de esa nueva implementaci;n, no por un inter)s propio ni ajeno, sino en protesta, mxime cuando no se estar1a pagando un subsidio por raz;n de benevolencia o fraternidad, sino un emolumento debido por la 1ndole misma de ciudadan1a. Si es falso lo que tantas veces se ha alegado de que el alto IRPF incentiva a no trabajar, me temo que ese emolumento generalizado s1 tendr1a ese efecto por protesta a un o. - - reparto de la renta que muchos estimar1an injusto, votando con los pies (o sea haciendo un nuevo tipo de huelga). En otros aspectos, las especulaciones sobre las consecuencias en uno u otro sentido son infinitamente dCctiles y maleables. Yo preveo una baja de los bajos salarios, ya que siempre habr1a individuos dispuestos a hacer el trabajo que fuera por poqu1simo dinero; y no necesitar1an ms para vivir dignamente  "suponiendo que ese adverbio exprese un concepto m1nimamente claro, aunque fuera de los jur1dicamente indeterminados. Los sueldos en general bajar1an, porque el empleador descontar1a que los trabajadores ya estar1an percibiendo la RB y s;lo desear1an un complemento. Esa incidencia no afectar1a a los altos salarios, pues, a esos niveles, percibir o no RB ser1a poco relevante.  X Con qu) se financiar1a? SegCn lo leo en los desarrollos de las propuestas,Y% w# mJ ԍLas propuestas de RB tienen tambi)n su letra peque9a. Es un tema de indagaci;n que brindo a los soci;logos el de por qu) tales propuestas suscitan "seguramente como muchas ofertas comerciales" un espontneo entusiasmo de much1sima gente, que no se para a mirar esa letra peque9a.Y prcticamente suprimiendo todo el estado del bienestar y buena parte de los tradicionales servicios pCblicos: pensiones, sanidad pCblica, educaci;n, becas, planes de vivienda social, subvenciones y subsidios de diverso tipo (incluidas todas las que benefician al agricultor y al  X ganadero). w# mJ ԍLas subvenciones a la agricultura nos benefician principalmente a los consumidores. Es bastante mendaz la propaganda que tiende a hacer creer que los problemas del tercer mundo se resolvern quitando subsisdios a la agricultura. Tal supresi;n podr1a tener efectos catastr;ficos para todos, al paso que pocos sectores agr1colas se beneficiar1an de pa1ses climticamente muy diversos. Para financiar esa renta, habr1a que pagar a precio real de mercado el transporte pCblico, toda la ense9anza, todos los cuidados m)dicoquirCrgicos, correos, alumbrado pCblico, labores de socorro (bomberos, salvamento, protecci;n civil, refugio), suministros, circulaci;n vial, todas las actividades culturales y recreativas, jardines, etc. Supongamos que se establece una RB equivalante al actual salario m1nimo  X interprofesional.iYw# mJ ԍAunque dudo que haya quien pretenda que eso da para vivir dignamente.i Se otorga a todos los adultos sin exigir contraprestaci;n; a cambio "y para financiarla", se suprimen todas las pensiones, becas, ayudas, subvenciones, bonificaciones, y  X todas las prestaciones de servicio pCblico.w# mJ ԍEn lo sucesivo, todas las tasas debern cubrir 1ntegramente el costo de mercado del servicio (sea vacunaci;n, inspecci;n, empadronamiento, tramitaci;n de expedientes, interposici;n de recursos, matr1cula escolar, alcantarillado, consulta de expedientes, uso bibliotecario, asistencia a museos, etc). La supresi;n de los servicios pCblicos provocar el desempleo forzoso de varios millones. Al cabo de unos meses el costo de la vida se habr duplicado, por lo menos, y la RB ya no ser ni siquiera un subsidio de subsistencia; y  XQ no estar nada claro ya de d;nde sacar para actualizarla.~Q| w# mJ~$ ԍLa eliminaci;n de los subsidios agr1colas habr hecho subir el precio de los alimentos hasta que los gastos en nutrici;n vuelvan a absorber la mayor parte de los ingresos de la gente "como a comienzos del siglo XX. La supresi;n del transporte pCblico subvencionado habr hecho elevarse los pasajes hasta que, por la elasticidad de la demanda, se haga inviable el mantenimiento de las l1neas en muchos lugares, que quedarn incomunicados. Ello provocar consecuencias sociales en cadena, con una subida vertiginosa de los alquileres y una carest1a general de la vida.~ En resumen, creo que la propuesta s;lo es viable pagando un precio alt1simo, y por eso es injusta, aparte de que es injusta porque implica un derecho de unos a aprovecharse del esfuerzo de los dems y de que sus virtudes quedan relativizadas cuando se tiene en cuenta queo. - - aun los derechos incondicionales tienen l1mites al colisionar con otras normas y otros valores  X amparados por el ordenamiento jur1dico.w# mJb ԍHay otros problemas, obvios, como el de si los beneficiarios de esa RB, de ese derecho a vivir sin trabajar, ser1an todos los humanos o s;lo los habitantes de un territorio. Una variante de la propuesta la ha formulado H. Steiner en 1977 ( The  oJ Natural Right to the Means of Production , Philosophical Quarterly, 27, pp. 419): propone que sea una compensaci;n por la apropiaci;n privada, que fue un despojo inicial que sufri; la comunidad humana terrquea; por ende, deben percibirla todos los seres humanos del Planeta. Para Andrew Reeve (en Thomas Hodskin and John Bray: Free exchange and equal exchange   oJ (en A. Reeve (ed), Modern theories of exploitation, London: SAGE, 1987, p. 43) ese enfoque tiene precedentes en las teor1as de algunos ricardianos de la primera mitad del siglo XIX. Creo que est claro lo ut;pico de esa propuesta. %  e # Elenco bibliogrfico n# mJ ԍNo figuran en este elenco todas las referencias citadas ms arriba en el texto, sino aquellas que "por su carcter ms general, o por citarse ms a menudo, o por alguna otra raz;n" me ha parecido mejor coleccionar aqu1.  X8 .  Robert Alexy, Teor1a de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios pol1ticos y constitucionales, 1997. Trad. 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